博览群书2006年第05期-第13节
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最后，行文上的轻松笔调与十分“厚重”的研究课题相比，似乎显得有点“突兀”。或者这正是著者的追求所在。研究对象本身的“厚重”并不能制约著述者的论述视角与行文风格，何况自承是以“边缘”的姿态撰述。卸下全面论述“新文化”的重任，自然使著者在自足于这些“琐琐碎碎”的考辨的同时，得以“轻轻松松”地为文。然而，透过著者所津津乐道的那些小小的故事与片断，读者还是可以感受到著述中压在纸背的心情，包括学术史眼光以及关注现实的情怀，验证了著者独沽一味的“当代史”观——今人之谈论五四，不仅仅是在与“过去的历史”对话。
（《触摸历史与进入五四》，陈平原著，北京大学出版社2005年9月版，32．00元）
西方的法治观与法治体制
■ 刘绪贻
毛泽东曾经说过：斯大林严重破坏社会主义法制这样的事件，在英、法、美这样的西方国家不可能发生（《邓小平文选》（1975～1982），人民出版社1983年版，第298页）。由此可见，毛泽东是肯定英、法、美这些西方国家的法治体制的，至少是认为这些国家的法治体制优于前苏联的政法体制。事实上，近代以来，英、法、美等国也的确在政治上比较稳定，在经济上比较富强。它们的法治观与法治体制是有值得我们借鉴的地方。我国自改革开放以来，党和政府就一再强调加强社会主义法制，依法治国。近20年来，我国虽然在法治方面取得一定的成绩，但也遇到相当严重的困难。有一个典型的事例说明，党和政府历年来积极提倡的法治思想和法治体制还未在我国干部和人民群众中普遍站稳脚跟。虽然我国现行宪法规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉”，但全国最高人民法院院长肖扬于2005年初还说：“司法活动常常受到干扰，依法独立公正地行使审判权和检查权还欠缺制度和程序上的保障”（肖扬：“坚持依法执政，提高执政能力”，《求是》杂志2005年第1期）。由此观之，虽然改革开放以来经过党和政府的不断努力，当今中国离真正法治国家还有一段相当大的距离。在此情形下，我们研究一下英、美、法这些西方国家的法治观和法治体制及其深厚的历史文化渊源，看看是否有可借鉴之处，应该不无裨益。
研究西方法治史的学者大都认为，近代以来西方的法治观和法治体制，其渊源可追溯至希腊的雅典城邦时期。希腊城邦建立了古代公民权利最发达的民主政治。亚里士多德（公元前384～322）在所著《政治学》中说：“城邦不论是哪种类型，它的最高治权一定寄托于‘公民团体’，公民团体实际上就是城邦制度”；“凡享有政治权利的公民的多数决议，无论在寡头、贵族或平民政体中，总是最后的裁判，具有最高的权威。”雅典城邦自公元前594年梭伦带有立宪意义的改革开始以后，民主政治日益发展。到公元前449年希波战争结束时，雅典城邦的政治已达到古代奴隶制条件下最民主的程度。当时雅典城邦的执政者是绝对受法律约束，不能凌驾于法律之上的。雅典城邦任何公职人员，无论地位多高，皆不能离开公民大会而擅自决定任何政务大事。他们都处于公民大会和五百人会议的经常督察监视之下，若公民大会认为他有失职守，则无论其功勋威信多高，皆依法惩处，从罢官放逐直至处死。这种社会存在，必然决定当时社会的法治意识。亚里士多德的老师柏拉图（公元前428～348）虽出身贵族，却反感平民政体、特别是雅典激进民主派，在《理想国》中提倡人治，即所谓“哲学王”统治。但当他两度从政，认识到历史上和现实中不存在“哲学王”时，思想上还是从人治转向法治。他在晚期著作《法律篇》中说，我现在要以“法律的仆人”这一术语来称呼那些通常被称为统治者的人。这决不是我标新立异，而是我认为这是维系城邦的大事。当法律缺乏最高的权威，受制于其他权威时，城邦就遭殃。但如法律在统治者之上，统治者成为法律的仆人，城邦就会安全，并享受诸神赐与城邦的一切好东西。学者一般认为，在西方，自柏拉图提出法治理论后，法治就意味着法律的权威高于统治者的权威。
亚里士多德法哲学思想与其老师柏拉图晚年的相似，是希腊城邦特别是雅典城邦法治体制的反映。他认为，人治中的“人”，尽管聪明睿智，然而他有感情，因之即会产生不公道、不平等和政治腐化。用法治则可以免却上述流弊；因为希腊城邦的治者和被治者都是平等的自由民（不包括奴隶），都享受法律上的权利；有法律可以遵行，统治者也不敢胡作非为。
亚里士多德以后，创始于芝诺（公元前350～260）的斯多葛派，发展了柏拉图和亚里士多德都论及过的自然法思想，认为自然法的最高立法者是自然本身，而自然、人性、理性就是一回事，在它面前，一切人都是平等的，统治者不能凌驾于它之上。
自然法经斯多葛派充实之后，到罗马共和国时期，又得到西塞罗（公元前126～43）较为全面而系统的论述。他认为自然法是普遍存在的一种至高无上的法则，是一种真正的法律，代表人类正确的理性。因此，它是永恒不变的。人类制定的法律应该符合这种代表人类理性的永恒不变的自然法。他认为国家需要执政官来统治，因为没有官员的智慧和尽心，国家便不可能存在，整个国家的管理靠官员之间的权力分配来维持。因此，法律不仅应对官员的权力限度作出规定，而且应对公民的服从程度作出规定；官员的职责在于“领导和发布正确的、有益的、与法律相一致的政令”。犹如法律指导官员，官员也这样指导人民，因此完全可以说，官员是说话的法律，法律是不说话的官员。
由于西塞罗论述自然法的著作是用拉丁文写的，而且具有权威性，从他那个时代起，他的自然法观念，特别是他的“法律约束统治者”的论点，不仅影响了罗马法学家和罗马法，而且一直支配着西方世界的法律理论以至体制。以中世纪为例，中世纪经院哲学家的法哲学就深受其影响。托马斯·阿奎那（1224／1225～1274）在他的《神学大全·论法》中就将法分为永恒法、自然法、神法、人定法和形式法。永恒法是上帝对万事万物统治的理念，是最高的法，是神性；自然法是由永恒法衍生的，是沟通永恒法与人定法的心灵渠道，是上帝赖以启迪人类理性之法，它是普遍的，对所有的人一视同仁；人定法来源于自然法，君主虽不受人定法约束，但应根据上帝的旨意自然服从人定法。在《论君主政治》一书中，阿奎那还提到过君主政府服从法律，尤其是服从宪法的论据：“统治者不能够凌驾于法律之上，就像他们在君主制下那样，在那里，‘隐秘的法律存在于他们自己心中’。在这样一种宪法秩序内，其政治上的统治者‘不敢行任何新奇之事，而是实施编撰成的法律’，这种统治者可能行使君主职权，但是他们将由选举产生，其职权受到宪法的约束。”（（美）卡尔．J．弗里德里希著：《超验正义——宪政的宗教之维》，三联书店1997年版，第23页）
虽然中世纪整个欧洲均受西塞罗自然法观念的影响，但欧洲大陆和英国所受的影响有所不同，这主要是在观念和制度上。在观念方面，十三世纪英国著名法学家、王座法院大法官亨利·布雷克顿（？～1268年）在其名著《论英国的法律和习惯》中有句名言：“国王本人不应受制于任何人，但他却应受制于上帝和法，因为法造就了国王。因此，就让国王将法所赐予他的东西——统治和权力——再归还给法，因为在由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。”十五世纪英王亨利六世的大法官约翰·福蒂斯丘名著《英国法礼赞》认为，人民最初将他们置于王权统治之下的目的，仅仅是为了保护他们的财产和人身，鉴于此，人民显然决不会同意绝对的权力……因此，英国法不承认“君主的意志具有法律的效力”这一原则；相反，国王既不能“改变那里的法律，也不能未经人民同意就夺取属于人民的东西”；这些法律无论在什么情况下，皆宣布支持上帝在其创世时馈赠予人民的礼物——自由。
在制度方面，严格地说，英国普通法（亦译习惯法）历史的真正起点，是亨利二世
在十二世纪后半叶前二十五年确立了一个中央上诉法院的巡回法院制度。普通法从一开始就建立在习惯之上；普通法即习惯，这些习惯通过上述审判制度逐步发展为全国性的，亦即普通的。到1215年，通过封建领主、僧侣、骑士和市民的联合斗争，迫使国王约翰颁布了《大宪章》（亦称《自由大宪章》）。它限制了王权，规定国王必须受法律的约束。但是，普通法又不仅仅是习惯，因为当法官们选择承认什么样的习惯以使其具有全国性的效力，和禁止什么样的习惯通行时，实际上运用了“合乎理性”这一检验标准，这是一个最初源于罗马和欧洲大陆思想的检验标准。从十四世纪起，普通法体现“正确理性”这一观念，就给普通法提供了被看成高级法的主要依据，再加上上述那些著名法学家著作的影响，《大宪章》就不仅起普通法的作用，而且逐渐具有高级法的性质；作为高级法，它的全面约束政府的这一品格就不断增强。通过1297年“宪章确认书”，爱德华一世命令所有的“法官、郡长、市长和其他大臣，凡是由我们任命的且听命于我们的执掌王国法律的人”，都要在他们处理的所有诉讼中，将《大宪章》作为“普通法”来对待。到爱德华三世（1327～1377）时，《大宪章》作为高级法思想达到顶峰，王室共颁布了15个“宪章确认书”，并以成文形式宣示：任何成文法规的通过，如与《大宪章》相悖，必然无效。在这同一期间及以后，英国王室的法令和主张就要不断地受到普通法律的审查，而这种审查经常由普通法院来执行的。
这里还应提到的是英国著名法学家爱德华·柯克（1552～1634）。他虽出生于中世纪后，但人们认为他是个中世纪式的法学家。他认为：除法律认可的特权外，国王没有特权；国王自己不能解释这种特权，只有法官才是权威的解释者。他还积极而成功地为一度消沉的《大宪章》恢复和发展了权威。
中世纪晚期及紧接中世纪后百余年间（约十四世纪中叶至十七世纪初），欧洲经历了文艺复兴和宗教改革运动。两个运动造就的人文主义者和宗教改革家的法学思想，也都受到西塞罗的影响。作为强调个性解放、反对封建专制主义的人文主义者，他们的自然法观念，当然是不会不同于西塞罗的“约束统治者”的自然法观念的。
随着宗教改革的日益深入，新教徒不仅反对天主教会，也反对正在欧洲兴起的专制君主统治，因此他们当然也倾向于以法律约束君主。约翰内斯·阿尔特胡修斯（1557／1563～1638）是荷兰的政治理论家，鼓吹人民主权论。他综合了当时反对专制君主统治的新教徒和天主教徒的思想，系统化了加尔文主义的政治主张，尤其是加尔文的宪政要旨，提出一种多元政治秩序的理论。他认为国家是由一些共生群体（家庭、村落、行会、城镇、省）组织起来彼此合作，以达致共同目标的综合性社会共同体。在这种社会共同体中，人民和群体具有制宪权。群体具有制宪权，是因为群体真正的生活由它来展现，它构成群体的生命，没有它群体就不存在。在较低层群体中，个体公民可直接行使制宪权；在较高层群体、特别是国家中，则由个体公民选出的代表行使。人民具有制宪权，是因为国家只是一种人民为过自然的共同生活——它是必要的和功利所要求的——而建立的人民的组织，国家是属于人民的；人民制宪权是国家本身的一种自然属性，是不能分割、变换和不能让与的。人民的这种权力即国家法，通常被称为权威法；它规定国家的政治秩序，即宪法。宪法指导所有成员（个体的和集体的）的行为，规定他们各自应发挥的作用。由此，这种宪法之法被称为无所不包的命令的权力，没有其他权力高于它或与之相当。另一位新教徒，法国胡格诺教派的一位教徒，用斯蒂芬·J．布鲁塔为笔名，写了一本著名的反暴君的书《为反对暴君的自由而辩护》。该书认为，国家是以人民为一方、国王为一方所订契约而组成的，人民和国王都有遵守此契约的义务；国王是人民造成的，他的一切权力来自人民；而法律是来自上天的神赐之物，是为完�
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