博览群书2005年第04期-第6节
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由此看来，美国在世界上首创的以成文宪法为核心，以最高法院司法审查为制度保证的宪政体制实乃美国的立国之本。本来，美国是以推翻英国殖民统治的革命立国，以人民主权代替君主的主权。但是，当来自独立后13个小邦国的55位头面人物聚会费城，制定1787年美国宪法时，这些制宪会议代表发现，如果完全按照民主政治的多数原则，那么，作为社会少数的富人可能会受制于人数远远超过他们的小民，而像特拉华、新泽西这样的小邦也可能会不得不听命弗吉尼亚、马萨诸塞这样“大国”，结果便出现“多数的暴政”。
为了让小邦也愿意参加拟议中统一的新国家，为了防止占人口多数的小民侵害少数富人的利益，制宪代表决定用有限政府来制约人民主权、用联邦制来限制“大国”权力。显然，这反映了当时洛克为代表的英国政治哲学：权力会产生腐败，绝对权力绝对产生腐败。因此，不论是君主的主权，还是民众的主权，都必须受到约束。美国制宪者的贡献在于将这一原则具体化为一套可操作的制度，并以成文宪法的形式固定下来。首先是地方（州）和中央（联邦）的制约和平衡（制衡）。除宪法明确授予联邦政府的权力（如外交权、宣战权、管理州际贸易和对外贸易权、货币发行权等权力）和明确禁止各州拥有的权力（如外交、铸币等权力）外，其余权力皆由各州保留。其次，是联邦政府立法（国会）、执法（总统）和司法（联邦法院）的制衡。只有国会才能制订和通过法律，但这些法律需要总统签署才有效；总统可以否决国会立法，国会则能够以三分之二多数推翻总统的否决。而且，国会还可以对民选的总统和终身任职的联邦法官捉出弹劾。作为军队总司令，总统可以动用军队，但却无权对外宣战。相比之下，虽然联邦法院的权力最微不足道，但也有它的优势：法官一旦任命，便终身任职？不再为五斗米折腰。最为重要的是，在美国以后的法治实践中，最高法院为自已争取到了，解释宪法的权力，从而使自己拥有制衡国会和总统的撒手锏——司法审查。再次，是立法机关的内部制衡，受英国议会至上思想的影响，宪法赋予了国会最大和最多的权力，可以说权倾（总统）府（法）院。但为了防止未来国会可能会出现的“多数（大州和民众）暴政”，国会分成众议院和参议院两院，任何法律都必须由两院同时通过。但是，两院议员的议席如何分配，直接影响联邦成立后的利益分配。于是，就有了众议院议席按人口的多寡成比例分配，由此来满足大州的要求，而参议院则不论大州小州，一律只有两个议席，这样小州也皆大欢喜。与此相关的问题是，代表全国的总统该如何产生？如果总统的选举完全由选民直接选举的话，那末，来自人口大州的候选人就会讨便宜，其当选的可能性远大于小州的候选人，于是，他们又设计出独特的总统选举人院。由各州选出与其国会议员数目相等的总统选举人组成选举院，由他们来选举总统。显然，小州选举人的代表性远不及大州的选举人。
就是这些如此繁琐、效率低下且又不民主的制度，占据五千字不到的美国宪法文本的大部分内容，这与一般人所设想的宪法内容（庄严的承诺，伟大的构想，光辉的远景，领袖的思想）实在是大相径庭。这一宪法与其说是赋予政府权力，还不如说是限制和规范政府权力，一言以蔽之，其惟一的目的就是用最高的法律来防止集权！美国著名法学家施瓦茨为此认为：“美国对人类进步所作的真正贡献，不在于它在技术、经济或文化方面的成就，而在于发展了这样的思想：法律是制约权力的手段”。他甚至不无偏见地声称：“在其他国家，权力之争由武装部队来解决；在美国，权力之争由法律家组成的大军来解决”。
美国宪法所设计的联邦制挽救了美国，并为其后来的发展奠定了政体基础。因为北美革命后，13个殖民地成为13个相互独立的国家（邦），其为反对英国而建立的联盟只是一个没有中央政府的“邦联”。如果不是联邦制，今天的北美很可能就像拉美一样四分五裂。然而，甚至是这样一个中央权力非常有限的联邦宪法，也引起了一些制宪代表对集权的恐惧和猜疑，担心自己所钟爱和珍惜的自由会受到新政府的伤害，55个代表中只有39人在宪法草案上签了字。这样的担心有相当的民意基础，这在宪法草案批准的交锋中充分体现出来。草案必须得到四分之三的邦批准才有效，反对派形成了一个松散的反联邦党人同盟，动员各邦民众拒绝批准宪法。但是，当他们的努力失败时，他们并没有输不起，而是坦然地接受了民众的选择，没有出现任何致力于推翻宪法的组织，也没有策划退出联邦的阴谋。但是，反对力量的存在不得不迫使联邦的支持者（联邦党人）考虑修订宪法，于是就有了保护民众言论、结社、信仰和刑事程序等权利的宪法前十项修正案，也就是著名的《权利法案》。
《权利法案》的核心，就是以公民权利来限制政府权力。即使政府结构存在着制衡，但是，由于权力本身必然带来腐化的诱惑，很难防止立法、行政、司法官官相护、以权谋私等腐败现象，那么，公开的监督就是对政府总体最好的制约。《权利法案》就是要用宪法所保障的言论、结社、请愿和出版自由来制衡和约束政府的官权，最终与宪法的原文一起，构建用权力制衡权力、借舆论监督权力、以权利限制权力的制衡、监督和限制权力的宪政体制。
在《权利法案》所保护的自由中，最重要的无疑是言论自由。言论自由使代表“社会良心”的知识分子，包括社会主义者能够尖锐地批判资本主义贪婪的本性，也可以让当权者的政敌，为了自私的目的，无情地揭露（或者相互揭露）政府的腐败与无能。1992年笔者留学美国时，从电视中听到前总统卡特为克林顿竞选所发表的演讲，大为诧异。为了指责共和党12年执政期间的“杀贫济富”，其对美国贫富差别和社会不公的揭露，比起社会主义国家对资本主义国家的抨击有过之而无不及，其所描绘的美国大城市贫民窟图景堪与揭露资本主义早期的暴露文学相提并论。
这种（来自左翼和政客竞选的）批评如此之盛，以至于不谙此道的外来看客以为美国是毫无希望与前途的国度。一位瑞典的观察家在1930年代考察美国之后，道出了其中的奥秘：“如果说全世界都充分了解美国的腐化现象、有组织的犯罪和司法的弊端的话，那不是由于美国特别邪恶，而是由于美国人自己爱宣扬其缺点”。这一说法虽然有些绝对，但是，如果联系1970年代水门事件以来的诸多丑闻，包括克林顿的“拉链门”和伊拉克的“虐俘丑闻”，仍然有其道理在里面。美国研究专家资中筠教授对美国新闻界“逐丑（、闻）”曾有过精彩的评论：由于人性的弱点，每个社会都无法摆脱丑事的发生，但是，丑事能否成为人所皆知的“丑闻”，进而通过制度的建设，来减少丑事的概率，却是衡量—个现代社会的开放程度、舆论监督的力度标志。
宪政体制确立了美国的立国之本；但在当时；并没有人看好这一前所来有的政治试验，甚至连一些制宪代表都怀疑，新国家的寿命能否存括到自己的有生之年。而欧洲人根据自己的历史经验，则认为美国正在从事的制度创新（联邦制的共和国）注定要失败。的确，如果新国家不能实现宪法对民众最朴实的承诺“树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由的幸福”（《美国宪法》序言），这个新国家是长不了的。
美国以后的发展，不仅实现了这些质朴无华的目标，而且最终发展成为制宪者和当时所有人都投有想到的世界超强，这不能不归功于美国人民最大限度地利用了市场经济，充分发挥自己（当然还有利用和平攫取别人）的聪明才智，大胆地进行了无数独领风骚的制度创新。因此，如果说政府权力受到制约的宪政体制是其立国之本的话，那么，充分竞争的市场则成为美国的强国之路。
由于有比较健全的宪政制度和浓厚的法律至上的传统，除了黑人奴隶制和土著印第安人土地这两个特殊问题外，美国的众多社会矛盾基本上是在其还没有激化到一触即发的时候，在法律的框架内得到了妥善的解决，因此，美国经济繁荣和社会进步的取得，呈现了与欧洲大陆不同的图景，它不是在牺牲私有财产和个人自由的激进革新中实现的，而是在保护私有财产和个人自由的渐进改良中实现的。但是，这条道路也非一帆风顺。充满财富的市场，无处不在的经济利益，总是会诱惑政治权力的干涉，即使政府权力受到宪法明确的约束也不列外。建国之初，美国就出现了一起私立学院充公案。在美国东北部的新罕布什尔州，有一所叫达特茅斯学院，是美国著名的8所长春藤大学中的小老弟。1810年代，该校董事会与校长龃龉，董事会炒了校长的鱿鱼。在美国革命中立过战功的校长，利用自己的政治影响，促使州议会通过法律，以学校乃属“公益事业”为由，将学校改为公立。董事会以州议会违反宪法中的契约条款（政府“不得通过损害契约义务的法律”）为由，把官司一直打到最高法院。最高法院以契约神圣，私产免受公权干涉为由，一致裁决，推翻了州议会的法律，而且它借题发挥，明确了私人企业和民间组织（即法人）可以像自然人一样，获得宪法的保护而免于政府的政治干预，由此，最高法院为十九世纪后半叶美国工业化时代的“自由放任”奠定了坚实的法律基础，开始了其为私有企业保驾护航的漫长历程。结果，美国私有企业、民间组织（如基金会）如雨后春笋蓬勃发展，整个社会充满了活力。英国的一位著名法律权威梅因爵士曾指出，该案成为十九世纪“许多美国大铁路公司成功的基础”。正是它的原则“在现实生活中保证了对经济力量的充分利用，由此取得了开拓北美大陆的成就”。当然，物极必反，到二十世纪初，企业法人以契约神圣权来损害个人、特别是劳工基本权利的现象屡见不鲜，日趋严重。时代的变迁，也促使最高法院开始缓慢地对契约权利加以必要的限制。
私人产权只有得到充分的保障，美国人才会甩开膀子玩命挣钱。但是，如果国内地方保护主义盛行，造成国内市场壁垒，再玩命也只能在螺蛳壳里做道场，施展不开拳脚。本来，联邦建立的经济动因就是扩大市场规模，促进更大范围的自由贸易。为此，宪法授权联邦国会管理州际商务和对外贸易（即商事条款）。但是，建国之初，加入联邦的各州，为了一己之利，常常大搞地方保护主义，这成为了美国强国之路上的又一个障碍。
为扫除地方保护主义这一障碍，宪法再次发挥了重要作用。这就是1819年著名的汽船垄断案。为了保护汽船发明人和投资者的利益，当时纽约州议会以立法的形式给与他们在本州水域内垄断汽船航运三十年的特权。对此，最高法院再次全体一致判决，裁定纽约州法律无效，因为它与联邦法律冲突。而且，最高法院有一次借题发挥，阐发了宪法中商事条款的涵义，将商事（merce）解释为包罗万象的经济交流和交换。由此，它不仅把水域航行从各州的各自为政中解放出来，而且，为美国未来的发展提供了一个自由的空间和牢固的法律保证。此后五年不到，美国的第一辆火车上路了，美国开始了它的蒸汽机时代，它广袤的西部得以迅速而又全面的开发。由于汽船案有例在先，任何看来会妨碍州际交通和货物自由流通的地方法律法规都会被判定违法。从此，不论是空中航线，还是地下的输油、输气管线，或是地面的汽车火车，或是电话、电报、电视和电脑网络，传递的都是州际贸易的内容，可以在全美畅通无阻，物质、资金、人员和信息得以更广泛和更迅速地自由流动。
由于有法律的保驾护航，市场的无形之手尽情发挥着作用，一直到1930年代罗斯福实施国家干预的所谓“新政”为止，美国成为了一个资本主义最为放任自流的国家，拥有一个最少政府干预的市场经济和最发达的市民社会。即使在国家干预市场成为常态以后，美国依然是西方世界中政府规制最少的国家。在这样的环境中，
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