博览群书2005年第11期-第15节
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不令如此，通过法律的巧妙安排，有效率的错判已经在制度上转化为一种正确的判决。其实，“错判”的概念是根据“客观意义上的正确”来界定的，而“客观意义上的正确”只是认知理性所追求的标准。法律则是一种实践理性，实践理性一根据波斯纳的界定——就是“手段一目的理性”，也就是经济学家所说的成本收益的比较分析。（波斯纳《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第135页）在波斯纳看来，实践理性所追求的目的就是社会财富的最大化，如果“错判”作为手段能够合乎这个目的，那么在实践理性意义上，它就根本不是“错判”。相反，“有错必纠”倒的确是流行于人们观念中的一个实践理性意义上的错误——除非我们把“有错必纠”中的“错”限定为“不经济的错”。
那么，试看如下案例，美国有一位黑人因为被误判伤害白人妇女，蹲了好多年的监狱，当法院发现判决错误时是否应当纠正呢？倘若由波斯纳法官来处理此案，答案是肯定的。如果发现错案而不纠正，就会使人们怀疑司法的正当性，并失去对政府的信任，这种成本远远高于纠正错案本身的成本。法律经济学家从来不会忽视对于正义的追求，他们只是强调，对于正义的追求不能独立于追求正义的成本。
从“女秘书”到大法官
■ 陈 伟
2005年盛夏之际，美国联邦最高法院首位女大法官奥康纳（Sandra DayO'Connor）出人意料地宣布即将退休。这是最高法院11年来第一次出缺。媒体惊呼“奥康纳时代”结束了！接替她的大法官提名和批准过程，有可能演变为美国政坛舌剑唇枪、你争我夺的政治搏杀。究竟是何原因使奥康纳的位置如此重要？她在美国宪政史上究竟有何影响？
（一）西部牧场的“疯丫头”
1930年3月26日，奥康纳生于美国南部得克萨斯州。不久，她父母迁居西部亚利桑那州，从事牧场生意。她家的牧场气势雄浑，一望无际，粗放旷达，景色苍茫，占地近二十万英亩（约120万市亩），饲养两千余头牛。不便之处是，牧场地处荒山野岭之中，天高地远，与世隔绝，交通闭塞，距附近最近的一个小镇40公里。这个牧场是奥康纳祖辈留下的遗产。
在美国历史上，西部牛仔骑术高超，我行我素，粗犷勇猛，坚韧不拔，不仅是美国人拓荒进取的西部史诗的独特象征，而且是好莱坞电影中无数可歌可泣、波澜壮阔故事的无尽源泉。但是，现实中的牛仔生活枯燥乏味，毫无浪漫色彩。据年代，他们的“牛仔生涯”相当艰辛。全家住在一个只有四个房间的木头小屋，既无自来水，也无电灯电话，荒野茫茫，风啸狼嚎，是一种典型的天涯孤旅、自我奋斗、“无法无天”的西部环境。
在此背景下，奥康纳年仅八岁时，即当她远未达到美国法律规定的允许驾车和持枪的资格年龄时，她开车打枪、骑马套马、打鱼摸虾、砍柴上树、修理木桩等时间已到，奥康纳和表妹却天马行空，无拘无束，赖在牧场中的简易游泳池中死活不肯出来。她老爹一气之下，愣是用一副套马索把两个“疯丫头”一网打尽，然后“马不停蹄”地把她们押解到学校。
信不信由你，西部牧场的“疯丫头”经历，后来歪打正着，一不留神成为奥康纳在几位法官候选人中脱颖而出，最终出任最高法院大法官的重要原因之一。里根总统生长于美国中部，其父是鞋店伙计，但他却狂热地向往西部牛仔生涯，最牧场，平时极力模仿西部牛仔的架式和风度。
然而，比起奥康纳家辽阔壮观、货真价实的西部牧场，里根的牧场相形见绌。1981年，奥康纳赴白宫见里根接受面试，两人一见如故，谈笑风生，兴高采烈地聊起纵马奔驰、挺枪行猎、修理木桩等西部牧场经历，极为投缘，相见恨晚。送客之后，里根总统当即决定，不必再费劲儿面试其他几位候选人了，奥康纳就是最理想的大法官人选！
（二）一职难觅的“女秘书”
在牧场的童年时代，奥康纳的妹妹和弟弟比她小将近十岁，她缺乏朋友和玩伴。空闲时间，她如饥似渴地阅读各种书籍，对莎士比亚尤为入迷。由于牧场附近的学校一塌糊涂，为了宝贝闺女今后的“窈窕淑女”形象，奥康纳被父母送回得州老家，住在爷爷奶奶家读书求学，进入当地颇有名望、中规中矩的私立女校。十六岁时，奥康纳连跳两级，考入著名学府斯坦福大学，主修经济学。1952年，她以优异成绩获得斯坦福大学法律博士（J。D．）学位。
在斯坦福法学院1952届102位毕业生中，奥康纳的成绩名列第三，荣任《斯坦福法律评论》的编辑。当年的第一名伦奎斯特（William H．Rehnquist，1972~1986任大法官，1986~2005任首席大法官）后来成为美国最高法院首席大法官，据说此公当年曾与奥康纳有过短暂恋情。在法学院1953届毕业生中，名列榜首的那位混得也挺不错，后来成为奥康纳的老公。
想当年，美国法律界性别歧视的现象相当严重。奥康纳毕业后，奔波辗转，一职难觅，很难找到律师工作。令人来气的是，洛杉矶市一家著名律师事务所（The Law Firm of Gibson；Dunnand Cmtcher）有眼不识泰山，竟然以“女秘书”的职位回复奥康纳的求职信。此事如今已成为美国法律界的天大笑话。
联想到中国法律界，著名律师史良女士在1930年代名震上海滩，中共建国后出任国务院首任司法部长。相比之下，当年美国“女权运动”的进展似乎远逊于中国。1993年克林顿执政后，因第一夫人希拉里幕后施压影响，哈佛法律博士、佛罗里达州司法部长雷诺（Janet Reno）成为美国第一位女性联邦司法部长。不过，美国人对这么个“比法”并不服气。在他们看来，史良有职无权，相当于摆设；雷诺位高权重，在克林顿内阁中权倾一时。
几经周折，奥康纳后来在在加州圣·马托县（San Mateo County）政府找到了一个助理检察官的工作，薪水微薄。1953年，奥康纳老公法学院毕业时，突然收到服兵役的命令（当时美国是抽签式义务兵役制），军训结束后被调往驻德美军部队，在军事法院担任军法官（Army Judge Advocate）。奥康纳遂辞去来之不易的法律工作，赶赴德国与丈夫团聚，成为“随军家属”。后来，她在西德法兰克福市的军需物资中心找到一个民事律师的工作。
1957年，奥康纳老公从军队“复员转业”，回到亚利桑那州，重操律师业，事业成功，声誉甚佳。回老家后，奥康纳发现，亚利桑那州的律师事务所同样不雇佣女律师。一气之下，她与朋友合办了一个小型律师事务所。不久，奥康纳一口气连生了三个儿子，遂决定回归家庭，当了大约八年左右的“家庭煮妇”，相夫教子，夫唱妻随，家庭温馨，婚姻美满，空闲时间从事志愿法律服务和共和党基层党务工作。这种温婉平实、注重“家庭价值”的贤妻良母形象，再加上沉稳内敛、外柔内刚的个性和气质，是奥康纳在保守派中声望甚高、人缘极佳的主要原因之一。利桑那州助理司法部长（1965～1969）、州参议院议员（1969～1972）、州参议院议长（1972～1975，美国历史上首位女性州参议院议长）、亚利桑那州玛立库帕县法官（1975～1979）、亚利桑那州上诉法院法官（1979～1981）等要职。跟她打过交道的律师们回忆说，奥康纳是一位“令人生畏”的法官，她聪颖超群，反应机敏，准备充分，比涉案律师还熟悉案情细节，具有非凡的智慧和敏锐的判断力。
虽然号称“令人生畏”，但奥康纳作风低调，循规蹈矩，不事张扬，既无锋芒毕露、心雄万夫、咄咄逼人的“女强人”色彩，也从未表露出特立独行、蔑视传统、让保守派一见就头疼的激进女权主义姿态。对于那种把婚姻家庭、生育子女、口红胸罩、项链高跟鞋等一概视为妇女解放束缚羁绊的激进女权观念，奥康纳从未予以认同。在一次对女学生的公开演讲中，她颇为自豪地宣称：“我今天戴着胸罩和结婚戒指而来。”
很多我可能没注意，各震天下的“奥康纳”大法官的姓氏，系因她结婚后循规改用丈夫约翰·奥康纳（John O'Connor lll）的姓氏而来，可谓“妻贵夫荣”，青史留名。个别中国学者和媒体不明真相，把“奥康纳”（O'Connor）译为女性化的“奥康娜”，这绝对是“名不副实”、“张冠李戴”。实际上，即使在华盛顿，奥康纳夫妇也常常被圈外人“混为一谈”。有一次，他们在一家小餐馆被人认出。几个“看门道”的内行礼貌地上前与“奥康娜”大法官攀谈，轻松愉快，如沐春风；一群“看热
闹”的追星族则围住“奥康纳”大法官，不听任何解释，死活非要请他签名留念，气氛热烈。
毋庸置疑，为人处世过分低调，常常会有“副作用”。1993年，前哥伦比亚大学法学院教授、大名鼎鼎的联邦上诉法院女法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg；1993至今任职）出任大法官后，奥康纳又面临与金斯伯格“混为一谈”的尴尬处境。即使在最高法院的法庭上，因过分紧张，出庭律师常常乱中出错，把奥康纳误称为金斯伯格。为此，奥康纳一度挂上“这是奥康纳”的小牌出庭，幽默地提醒律师不要“张冠李戴”。
言归正传。1981年，里根总统执政后，决定履行竞选诺言，提名一位女姓出任最高法院大法官。说出来可能没人敢信，天下竟有如此巧合，当年让奥康纳出任“女秘书”的那家律师事务所的一位资深合伙人史密斯（William FrenchSmith），官运亨通，平步登天，当上了联邦政府司法部长。是年初春，奥康纳冷不丁接到史密斯一个长途电话，请她专程到首都华盛顿来一趟，说是涉及一个重要的联邦政府职位的提名。
在电话中，史密斯起初卖了个关子，没有挑明提名职位的详情。奥康纳寻思，史密斯所在的事务所一向“重男轻女”，他说的这个重要职位，可能又是“秘书”（Secretary），或许是联邦商务部“秘书”，或许是联邦劳工部“秘书”。英文“Secretary”为多义词，既有秘书之义，亦有部长、书记、大臣之解。在美式英语中，秘书与部长可以混用。所以，奥康纳借机发挥，玩了个文字游戏的幽默。若论秘书和部长职权混用，到是与中国大陆官场的“潜规则”有暗合之处。不过，中国法学界把官职汉译英时，一丝不苟，泾渭分明，将“部长”统一英译为“Minister”。部长就是部长，岂能像美国人那样没大没小、鱼目混珠，把内阁大员与秘书随从混为一谈。
出乎意料的是，电话临近结束时，史密斯向奥康纳泄露了“天机”：里根总统提名她出任联邦最高法院大法官。在首都华盛顿，依照法定程序，司法部长史密斯代表总统，正式向奥康纳宣读了提名委任状。他不但对“女秘书”奥康纳的卓越能力和出众品格称颂有加，而且毕恭毕敬，执礼甚恭。在参议院听证会上，奥康纳谈吐得体，应对自如。结果，参议院以99票同意、0票反对做出表决，迅速批准了任命。在二十世纪美国国会史上，当涉及最高法院大法官批准任命时，这种“一致决定”、全票通过的情况相当罕见。
消息传出，当初“有眼不识泰山”的律师事务所追悔莫及。后来，这家事务所亡羊补牢，借建所百年大庆良机，特邀当年被拒之门外的“女秘书”大驾光临，并以嘉宾身份发表贺词。奥康纳大法官“宰相肚里能撑船”，不计前嫌，欣然前往，举杯同庆，宾主尽欢。此情此景之高度戏剧性，恐怕连好莱坞最佳编导都编不出来。
（三）“朝中有人好做官”
美国最高法院大法官人人身怀绝技，个个身手不凡。他们之中，有的是出类拔萃的法学教授，有的是名震四方的大牌律师，有的是誉满全美的著名法官，有的是权倾朝野的高官显要。相比之下，以在美国法律界的资历、地位、声望而言，奥康纳初出茅庐，平淡无奇，默默无闻。她只干过五年县法院法官，一年多（21个月）的州上诉法院法官。她为何能脱颖而出、一鸣惊人、青云直上，跨越州最高法院、联邦地区法院、联邦上诉法院的阶梯，一跃而成为联邦最高法院大法官呢？
实际上，在提名任命大法官问题上，候选人的资历、地位、声望固然重要，但并非决定性因素。1972年，尼克松提名伦奎斯特出任大法官。此公年仅47岁，以前在亚利桑那州干过执业律师，时任联邦司法部长助理，执掌司法部法律顾问处，一天法
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