博览群书2004年第03期-第2节
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按照一些学者的说法，经济法这个概念最早来源于十八世纪法国空想共产主义著名代表人物摩莱里（MORELLY）的《自然法典》。在这部1755年出版的著作中，摩莱里设计了“分配法和经济法”共十二条，对共产主义社会自然产品和人工产品的分配作出了具体规定。但是，摩莱里的这个描述仅仅具有词源学上的意义，因为现代经济法与他所描述的经济法相去甚远。现代意义上的经济法有两个发源地，一个是大陆法的经济法；一个是英美法系的经济法。根据日本学者金泽良雄的说法，经济法的产生即经济法律的制定。经济法作为一个新的法律现象来源于德国。1915年德国发布了《关于限制契约最高价格的公告》，1916年发布了《确保国民粮食战时措施令》， 1918年发布了《战时经济复兴令》，1919年发布了《煤炭经济法》和《碳酸钾经济法》。英美法系并没有经济法这个概念，但这并不意味着英美法系国家并没有实质意义上的经济法。1215年的英国大宪章催生了英国的宪政革命。1776年的美国独立宣言也以税收制度的变革为导火索。1787年的美国宪法更是明确提出，一切征税议案必须由国会批准。1890年美国颁布了《谢尔曼法》。1914年美国颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。中国的学者在研究经济法的时候，要么以德国法为开端，要么以美 国法为蓝本。也有个别学者将中国的经济法追溯到古代社会，认为经济法是中国一个古老的法律门类。其实，中国的经济法从一开始就没有两大法系经济法的特征，更没有中国古代法的特点。它是为因应计划经济向市场经济转轨的需要，而制定的特别法律规范。无论是德国的经济法，还是美国实质意义上的经济法，与中国的经济法都相去甚远。中国的经济法是特殊时期出现的一种特殊法律现象，它与德国经济法产生的背景不同，与美国的《谢尔曼法》表现形式也不一样。中国的经济法与中国的民法、行政法一起成长。
在上个世纪的八十年代，中国的法学界一般将民法看作是调整商品经济的法。但由于民法天生具有平等性，它拒绝政府的强力干预，坚守意思自治的原则，因此，民法与中国政府主导的经济改革关系难以完全融合。在这个背景下，自然而然地产生了一种带有行政命令色彩的法律规范。由于当时的行政法主要解决行政架构内的问题，对行政关系之外的经济现象缺乏必要的关注，这就为中国的经济法产生提供了广阔的空间。
然而，由于经济法同样调整经济问题，因此，它不可避免地与民法发生了摩擦。由于经济法关注的是政府对经济的调控问题，因此，经济法又与行政法发生着千丝万缕的联系。在上个世纪，经济法学家几乎把主要精力用在了区分经济法与民法、行政法的关系上面。在这个过程中，经济法沿用了传统的法律部门划分方法，将经济法看作是一个独立的法律部门，并且试图厘清经济法与民商法、行政法之间的关系。经济法在左冲右突中逐渐地确立了自己的版图，将竞争法、宏观调控法和特殊的市场主体法作为自己的基本内容。经济法的体系初步定型。
现在看来，经济法在讨论问题时，并没有自己独特的手段和基本的范式。关于市场主体法的研究，经济法并没有与传统的商法区分开来。在竞争法中，虽然吸收了美国反垄断法的大部分内容，但是，由于引入了民法的侵权责任、行政法的行政处罚手段、行政诉讼法中的程序规则，因而仍然没有自己独特的内容。在宏观调控法中，无论是计划法、统计法，还是财税法、金融法，都是国家行政管理法的翻版。经济法仍然没有找准自己的位置。
中国经济法的这种特殊表现形式，与中国的体制环境有很大关系。在计划经济向市场经济的转型中，经济法既维护了传统的计划经济关系，也促进了市场经济关系的产生和发展。一方面，经济法为计划经济的苟延残喘提供了法律上的依据；另一方面，经济法又努力适应政府在转型期的需要。经济法自身的矛盾，使得经济法左右逢源，又似乎左右为难。经济法繁荣的背后，是自身体系的杂乱无章。
那么，经济法是什么呢？它不是第一次世界大战前后的德国经济法，也不是美国十九世纪的反垄断法，更不是中国古代《礼记》中的法律规范。要想了解经济法是什么，我们必须从以下问题人手：首先，经济法是一个法律门类还是一个法律部门？法律部门是法学界对现行法律规范的一种划分方法。这种划分方法按照法律规范所调整的社会关系的不同，将现行法律规范区分为不同的法律部门。如果不使用法律部门的划分法，而是从单个的法律规范人手，分析经济法与民商法以及行政法的关系，或许能够给经济法作出准确的定位。在我看来，经济法与民商法、行政法之间最大的区别不在于它们所调整的社会关系，而在于法律规范本身所蕴含的精神。民法强调的是互助精神，商法强调的是营利精神，行 政法强调的是控权精神，而经济法则体现一种均衡的精神。在任何一个法律关系中，当事人的法律地位从形式上看都是平等的，这是民商法与经济法的相同之处。但是，经济法更关注当事人之间局部的权利义务的均衡，以及当事人与整个社会环境之间权利义务的平衡。以反垄断法为例，在垄断状态下，当事人之间仍然存在契约关系，但由于这种契约关系是建立在非均衡的状态之上，因此，政府必须出面干预。经济法是一种政治选择，它反映整个社会不同阶层之间博弈的结果。人们可以对政府的干预行为发表不同意见，但是，只要反垄断法还存在，政府的干预行为就不可避免。现在，西方的一些学者运用法经济学的研究方法对经济法律规范进行效益评估，试图找出经济法效率与公平的契合点。不过，在通常的情况下，学者的咨询意见未必能够被采纳，原因很简单，经济法是一种政治博弈的结果。经济法的出现未必能够提高效率，但其目的是为了解决社会公平问题。从这个意义上说，经济法与民商法可谓是殊途同归。只不过经济法关注社会公平，而民商法侧重于保护个体公平罢了。经济法是什么呢？经济法是体现社会均衡发展精神的法律规范的总称。
其次，经济法有没有自己的发展逻辑？在美国的宪法确立了严格的税收关系之后，十九世纪美国的反托拉斯法着重解决垄断性契约问题。在《谢尔曼法》中，立法者主要反对垄断性质的契约，禁止企业之间的联合或共谋。在之后颁布的《克莱顿法》中，立法者的视野扩展到价格歧视、消费者权益保护等问题上。也就是说，美国的具有经济法性质的反垄断法的发展过程，其实是一个从关注企业之间的关系到关注整个社会关系的流变过程。在这个过程中，美国反垄断法的理论不断更新，但这些理论的提出无不是为某一利益集团服务的。从逻辑上来看，经济法的视野不断扩展，但经济法从来都是一个社会不同阶层之间利益的平衡器。在德国，早期的经济法属于战时经济法，带有临时性和军事管制色彩，因而不足以为我国所效法。经济法的逻辑是，在和平时期随着竞争的加剧，不断从关注企业之间的关系，到调整整个社会的经济关系。
中国经济法的逻辑起点不是反垄断法，因为中国的垄断问题都来自于政府。中国的经济法也不是战争时期的经济法，而是和平建设时期的经济法，是转轨时期的经济法。中国的经济法具有很强的工具性和阶段性。早期的经济法是中国的行业部门法，它表现为中国各个行政主管部门的部门规章。随着市场经济体系的确立，中国的经济法面临整合的问题。然而，在整合的过程中间，中国的经济法过多地移植和参照了西方的经济法律制度，而没有对中国自身的经济法规进行必要的梳理，因而中国的经济法缺乏内在的逻辑体系。
事实上，中国的经济法逻辑起点在行业法。无论是铁路法、公路法、民用航空法、邮政法，还是商业银行法、证券法、保险法，都带有明显的行业保护色彩。在转轨时期，中国制定的许多行业保护法与英美国家传 统的经济法精神背道而驰。因此，以反垄断法作为中国经济法研究的逻辑起点，必然会出现大的偏差。中国的经济法在许多方面不是禁止垄断，而是鼓励和保护垄断。中国的经济法体现了中国以行业分割为特征的新型的利益均衡关系。无视这种关系，中国的经济法就成为无本之木。中国的利益分层是以行业为出发点的。中国的经济法更多地体现不同行业之间的法律关系。因此，中国的经济法应当回归到行业法的本源上来。这是中国经济法与西方经济法的区别点。
随着中国经济体制改革的不断深入，中央政府加大了宏观调控的力度。在宏观调控中，财税手段、金融手段频繁使用。为了配合中央政府的宏观调控政策，国家出台了一系列的法律规范。这些法律规范带有现代市场经济国家宏观调控法的雏形，但还没有真正反映现代经济法的基本精神。以财政和税收法为例，英国的税收革命催生了宪政制度，实现了宗教势力与封建贵族阶层、封建贵族阶层和广大有产者之间的利益均衡。美国的税制改革不但理顺了联邦与各个州之间的关系，而且建立了现代科学的预算制度，平衡了政府与企业之间的关系，有效地维护了纳税人的利益。在美国的进步时代（1880年到1920年），财政预算改革不但为罗斯福新政打下了坚实的基础，而且为美国二十世纪的快速发展创造了良好的制度环境。美国的预算法不仅是美国政府调控经济可靠的法律手段，而且是国会监督政府行政支出的最基本依据。1908年，美国推出了历史上第一份现代预算。1913年，美国的预算文件长达836页。到1919年，美国已经有44个州通过了预算法。1921年，美国国会通过了《预算与会计法》，为美国整个社会各个阶层利益博弈提供了完整的法律平台。中国虽然有《预算法》，但这个《预算法》带有强烈的行政色彩，没有体现利益均衡精神。从操作层面来看，由于对预算编制者的权利和义务规定不具体，因而在实施过程中不能真正体现不同阶层、中央和地方之间的利益分配关系。《预算法》的阶段性和临时性特征充分体现了我国经济法的基本特征。中国未来的经济法应该从宪政改革人手，明确各方的利益关系，完善政府调控行为的程序规则，充分体现经济法的基本精神。
应该看到，中国的经济法肩负着双重使命，它一方面要为市场经济建章立制；另一方面又必须在动态的过程中不断地调整各方的利益关系，从而实现社会的均衡发展。在这个过程中，经济法学者要不断地审视各个行业部门提出的行业法，找出其中的不合理因素，用经济法的基本精神指导立法实践。中国的经济法应该成为中国市场经济的大宪章，应该科学地确认和调整各个阶层之间的利益关系，从而实现社会的可持续发展。
总之，中国的经济法以分析行业法为自己的逻辑起点，以重构财税法和金融法为自己的历史使命，通过自己独特的视角，重新审视和改善中国的宪政关系。只有这样，中国的经济法才能与中国的其他法律门类真正地区别开来。在经济法的研究过程中，我们既要注意整体分析，也要注意单个规范的研究。
（《财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文萃》，＇法）巴斯夏著，秋风译，贵州人民出版社2003年1月版；《经济法》，杨紫煊著，北京大学出版社、高等教育出版社 1999年11月版；《经济法学》，李昌麒著，中国政法大学出版社1999年11月版；《美国“进步时代”的启示》，王绍光著，中国财政经济出版社2003年6月版）
北大老教授 的耶鲁三题
■ 何九盈
不一样的耶鲁法学院毕业庆典
5月的纽黑文牵动着多少人的心。一年一度的耶鲁毕业典礼总在5月最后的一个星期一（阵亡将士纪念日）举行，2003年是5月26日。城中的旅馆早已住满来自世界各地的学生家长和亲朋好友，就连附近城镇的旅馆也火爆一时。这是耶鲁建校以来第302个毕业典礼，首届毕业典礼是在 1702年9月16日。但那时只是一个小小的学院，校名还不叫“耶鲁”，地址也不在纽黑文。
我和学敏来纽黑文，已是第二次。2000年8月，何鲤人耶鲁法学院攻读法博士 （Jufis Doctor）学位，我们陪他由柏克莱来到纽黑文，只匆匆住了几天，就到美东其他几个名城旅游去了。这�
![[204]十年封面](http://www.tzy2.com/cover/noimg.jpg)