博览群书2005年第10期-第7节
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一个“毕竟”两个“但是”，背后隐藏了怎样的起承转合？“宪法的守护者”并没有脱口而出的答案，而是兹事体大。作为对这一重要问题的思考结晶，德国宪法学家、政治思想家卡尔·施米特1931年出版的《宪法的守护者》一书，虽然是一部有感于当时魏玛德国风雨飘摇的政治氛围而发的国政济世之作，在今天依然具有深刻的启迪。
二
不妨用卡尔·施米特的思想，来为秋风先生的叙事作注疏：
一、“由于美国的普通法实行遵循先例原则，因此，马歇尔大法官的这一裁决就成为一个法律惯例，成为一个宪法惯例。”
在施米特看来，遵循先例原则其实只是普通法的表象，普通法的本质特征在于把国家强制力的核心放在法院的裁判权上，创造出无所不包的司法体系来处理国家层面的权力纠葛。这承袭了中世纪欧洲的封建一等级制度的国家传统。在英、美等普通法国家，国家强制力和裁判权基本上可以划等号——施米特将这种国家称为“司法国”，这是马歇尔大法官的裁决能够在美国被广泛接受、成为宪法惯例的根本原因。
二、“但是，马歇尔却十分克制，在这之后，似乎再也没有行使过这种权力。”
大法官运用的是司法权，独立于立法权和行政权；但是，一项权力并不因其为大法官所运用、并且独立于立法权和行政权，就天然的是司法权。司法权就其本质而言必须在法律的限度内运作。施米特说：“司法程序这种以终结案件为目标的内在逻辑必然会导出这样的结论：真正的司法权决定都出现在事后……只要司法权本质上仍然是司法权，那么就无法避免它在政治上永远会来得太迟的结果，而且司法程序规定得愈彻底、愈缜密、愈符合法治国的要求、愈符合司法权的形式，司法者就会来得愈迟。”
三、“毕竟，在党争气氛十分浓厚的时期，这种权力的行使容易激起政治上的冲突。十九世纪的美国最高法院也几乎没有运用过这种权力。这种权力被冷藏起来。”
司法权的行使激起政治上的冲突，这一困境能否通过对司法权的改进得以避免？抑或其本身就是一种必然？施米特同时代的形式主义法学家的方案是将法律总体描述成规范系统，把裁定一部法律或法规是否违宪，转化成规范系统内部之概念涵摄的技术性问题。比如，当宪法条文规定“神学院应予保留”，而某一法律规定“神学学院应予废除”，那么裁定这一法律是否违宪，就变成了裁定“神学学院”这一概念是否落人“神学院”这一概念之中。
在施米特看来，形式主义法学家的方案是极其天真的，因为通过研究概念涵摄的技术手段所能解决的只是那种对宪法条文“明显、无疑”的抵触，而在真实世界中更为常见的情况是“对规范内容的疑义极高或是规范内容本身就极不明确”。与形式主义法学家针锋相对，施米特提出了他的“决断论”观点：“在所有的裁判里……（都）存在着一项无法从规范内容推导出的、纯粹裁判性的因素。”下面是他釜底抽薪的论述：
如果我们辛苦一点，去查阅美国联邦最高法院在华伦大法官（Warren）担任首席大法官时期的法院历史，可以在所有重要的法院判决中，看到摇摆不定的论证以及有力少数（非主笔法官与不同意见法官），也就是所谓的“五比四”判决或“一人判决”的出现（也可能招致强烈的批评）。这里的论述解除了认为这种判决推论之意义只在于“将截至目前为止仍然可疑的违宪性转换成一种极为昭然之违宪性”的天真信念。这种判决推论的意义并不在于强力的论证，而是在于透过排除疑义的权力来做成判决。而更具有本质决定性的地方在于，对于疑义、不确定性与适用争议具有决定权的这种特殊功能的机关，所做成的决定都具有决断的性格。这种决断的因素在这里不仅仅只是外于规范因素，为了做成司法判决而附加进去的、判决的一部分；而毋宁应该说，这里的“决断”决定正是判决的目的和意义所在，所以它的价值并不在于一个强力的论证，而是在于能从众多相互矛盾的可能论证中对疑义做出有权的排除。
一个最近的例子是，2000年12月12日，美国联邦最高法院在布什与戈尔的总统选举争端（布什诉戈尔案）中，以5比4的结果裁定佛州最高法院关于重新计票的决定违宪，这一结果把布什送上了总统宝座，令许多自由派人士感到“极不公正”。（有一本畅销书的书名就叫《极不公正：联邦最高法院怎样劫持了2000年大选》，作者是美国著名法学家、律师德肖微茨）
四、“但是，一旦时机成熟，它就被最高法院拿出来，十分自如地运用，从而使最高法院成为今人理解美国宪政制度的关节点。”
这里所谓“时机”，大约相当于施米特所说的“例外状态”，比如上文提到的2000年美国总统选举争端。在此情势下解决争议的唯一途径就是回到宪法。施米特说：“每一种宪法的意义其实是在于，要去做成一项政治性的决定，使得国家统一性之共同的、随着宪法而被给定的基础，能够获得免受质疑的地位。”以这样的观点看来，“例外状态”下的“司法政治化”就绝非错误，而是必要的决断——不过，所谓“最高法院”“十分自如的运用（违宪审查权）”，前提是“国家强制力和裁判权基本上可以划等号”，也就是施米特所说的“司法国”背景。
由此可见，施米特对“宪法的守护者”赋予了更深刻的内涵：它应当能够在国家处于“例外状态”的时候进行根本的政治决断。
三
作为一位德国宪法学者，施米特的主要研究对象是有别于“司法国”的另一国家类型，它包含了十九世纪以降的大多数欧陆国家，施米特称之为“立法国”。
要理解“立法国”，先须理解其前身“绝对国家”。如果说法官在国家事务中扮
小泉纯一郎当选背后的日本政治脉络
■ ［日］静田民
9月11日的日本众议院选举结果，标志着小泉纯一郎实现了他的两项夙愿：一是“邮政民营化改革”，二是“我要搞垮自民党”。
与其说“邮政民营化改革”是此次大选的争议焦点；不如说小泉纯一郎成功地利用这一话题，垄断了大选话语权，成功地淹没了主要在野党民主党的声音，其实是把众议院选举变成了一次全民公投，可以说完全颠覆了议会政治的游戏规则。本来，众议院的议员选举比较的是候选人的综合素质，就像高考需要考很多科目，取总成绩；而这次选举在小泉纯一郎的成功操纵之下变成了仅有一道考题，两个选项，只需要对“邮政民营化改革”回答“是”或“否”即可。相比之下，反对党民主党却是在老老实实地做整套高考试卷，进行各项政策呼吁，扮演中规中矩的“好学生”角色——这也是在这次大选中，日本国内许多各行各业的专业人士更偏向民主党的原因。但专业人士在社会成员中所占的比例毕竟是少数，小泉纯一郎不断重复的竞选话语，诸如“难道邮政局只能由公务员运作吗？”“民间可以做的应该由民间做”，确实征服了大多数更关心当前利益的日本国民。
就在十年前还是完全不可想象的日本的邮政民营化改革，如今却得到了大多数日本国民的支持，其根本原因是近年来日本经济不景气导致的政府财政状况持续恶化。目前日本政府的年收入约为40万亿日元，年支出约为70万亿日元，每年赤字高达30万亿日元。此前政府解决财政危机的主要途径是卖国债，现在日本国债总额高达550万亿日元，迟早要面临还债问题。因此许多人认为在日本建立“小政府”已成当务之急，而最便捷的手段就是削减公务员，比降低公务员工资更直截痛快。桥本龙太郎担任首相期间，即有将日本国立大学教员、工作人员的身份由公务员转变为非公务员的提议，仅此一项就使公务员数量减少了约10万人，这一提议已在2004年付诸实施。日本邮政系统的公务员数量约为25万人，如果民营化改革成功，政府又能丢掉一个大包袱。另外，日本邮政系统除了承担邮递业务以外，还兼具储蓄和保险功能。目前，日本邮政存款高达约330万亿日元，这些钱以前由财务省（原名大藏省）的官僚负责投资，由于官僚本身并不承担风险，因此效率不高，很多靠关系发展的投资业务最后难以收回。现在很多日本人相信，如果实现民营化，由于民营投资者会谨慎评估风险，其投资效率将会大大提高。
以上两点都属于理性考虑的范围，但我觉得大多数选民内心微妙的“嫉恨”情结或许是这次邮政民营化改革获得60％以上的高支持率的更主要的原因。绝大多数日本国民属于民营公司的工薪阶层，近十年来，由于日本经济不景气，这些人的生活水平日益下降，而身为政府公务员的邮政员工却一直待遇不错，因此大多数日本国民是乐于看到邮政员工和自己“平等”的。
反对邮政民营化改革的声音主要集中在两点：首先，成立于明治时期，有近120年历史的邮政系统，早已融入普通日本人的“日常生活世界”，具备了高度的象征意义。邮政网点遍布日本全境，有些边远地区的村落有邮局而无银行，邮局传统上承担了银行的功能，这样的邮政网点在民营化以后很可能因为无法赢利而撤销，此类边远村落的居民生活将受到重大影响。其次，迄今为止日本的巨额邮政储蓄主要是向日本国内投资，一旦民营化，这些钱极有可能会投资国外业务。还有，公司民营化之后，如果股票被外资公司买走该怎么办？外资公司的投资意愿和日本国民的利益可是两回事——后一点恰恰是美国高度关注并支持日本邮政改革的一大原因。美国的算盘是，倘若民营化成功，约330万亿日元的邮政储蓄将有很大一部分用于购买美国国债，可以大大缓解美国的战争经费。小泉纯一郎早在20年前就鼓吹邮政民营化改革，同时他也是政治上高度亲美的人，虽然他最初未必想到邮政改革会有利于美国乃至日美关系，但现在既然这两点重合，对他来说就更没有不做邮政改革的道理。
以龟井静香（前运输大臣、建设大臣）、绵贯民辅（前众议院议长）为首的自民党反对派（现已退出自民党）是出于信念反对邮政改革，可谓虽败犹荣。而作为最大在野党的民主党此次反对邮政改革，则是严重的政治失误。民主党应该先作好调研，提交一些与自民党相对立的具体法案，“如果邮政民营化，该如何如何……”，但事实上民主党并未提交任何法案，只是扮演单纯的反对者角色，因为对民主党来说，邮政改革并非最重要的事情，它更关注是日本的年金改革。结果正如前文所说的，由于小泉纯一郎成功地利用邮政改革垄断了此次大选的话语权，民主党纵然对年金改革思虑周密，无奈声音被淹没，遭致惨败。
虽然从形式上看自民党是赢家，但通过这次选举，小泉纯一郎也实现了他“搞垮自民党”的夙愿，或者说，他终于使自己名正言顺地凌驾于自民党之上。
自民党原先是一个松散的政党，党内政治的长期主调是派系政治，无论是分配议员席位还是推选首相，背后都少不了各派系之间的斗争、交易，所谓自民党总裁职位本身并无多大实权。日本长期实行中选区（意为中规模选区）制度，一个选区选出两三个议员，无党籍的保守派人士一旦当选即可进入自民党，成为自民党的新鲜血液。这些新进人士羽翼未丰，且虽然同属一党，彼此的具体政见却往往大相径庭，结果就会自然需要仰仗某派系。而在日本经济高速成长的时代，派系也有足够的利益可以分配给新进议员。从1994年起，日本的选举制度改为小选区和比例选区并列制，现行制度是将全国划分为300个小选区，每个选区产生1名议员；同时将全国分为11个比例选区，以比例代表制方式根据政党的得票数产生其余的180名议员。小选区制度开始以后，一个选区只有一个人当选，党中央事先选定候选人的工作成为重头戏，对派系的依赖性大大减少。而经济不景气导致日本政界越来越缺少“可以分配的利益”，更促成了派系的衰落。小泉纯一郎在党内派系衰落的背景下“搞垮自民党”，其实质是使党
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