博览群书2006年第03期-第22节

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　　2001年他总结了作学问的经验：“学问有两种：一种是坐出来的，一种是走出来的”。坐出来的学问是指在书房里研究出来的学问，走出来的学问是指外出调查研究得来的学问。他确实在这两方面的收获都非常巨大。再说，他学习的兴趣很广泛，晚年还希望成为“二十一世纪文坛新秀”，写了许多随笔和散文。《于光远自述》一书也就是他这一类创作的汇编之一。
　　我也是老人，初读于光远的19封贺年信就收获很多，为此抄录上面这些感受和心得，留下来慢慢吸取。我准备先学习他的不服老精神，然后不怕自己底子薄，要尽力学习实践他那种奋发有为的精神，以便有所提高。
　　（《于光远自述》，大象出版社2005年6月版，26．50元）


破产法的重要性与商业价值
■　李曙光
　　破产法在中国接近四百家法学院中一直不是一个重头的课程，研究它的学者也不多。即便在我所属的中国政法大学这样一个法学学科比较齐全的学校，早先的破产法教学也是放在民法和民事诉讼法课程当中的，在经济法专业学生的课程里，也穿插在企业法课程中讲解一些破产法的基本知识。破产法教学与研究的这种贫弱状况是与中国法学界对破产法是实体法、程序法还是特别法的争议相关的。由于过于重视破产法的学科属性，反而忽视了其存在的真正价值。
　　近年来，破产法的教学在许多法学院有了改观，至少在中国政法大学，有五名以上的教授在讲授“破产法”、“比较破产法”和“破产法与企业重组”等课程。中国法学院对破产法这门课程起先的忽视和现在的重视完全是基于中国社会与市场转型而出现的一个有趣的现象。随着中国市场经济取向改革的逐步深化，市场对于破产法的认识越来越深入，法学院的学生和企业界、金融界、商界对破产法的重视程度也越来越高。在中国政法大学，甚至成立了“破产法与企业重组研究中心”这样专门的研究机构。
　　在美国法学院，破产法是一门重要的课程。由于在美国并没有像中国这样的法学二级学科的划分，因此，破产法并没有所谓的学科归属，也不存在破产法是实体法、程序法抑或特别法的争议。在美国法学院，破产法就是一门和公司法、证券法、反垄断法等一样重要的法律实务课程。我可以举个例子来说明美国法学院对破产法的重视程度。在哈佛大学法学院，破产法的课程是由哈佛大学顶尖级的教授来讲授的。在哈佛法学院为数不多的法学教授中，至少有三位教授在讲授破产法的课程。2000年我在哈佛当访问学者时，旁听了伊丽莎白沃伦（Eliza－　beth　Warren）教授的两学期破产法课：债权债务人法和高级破产法，这两门课程的时长各占一个学期，一周一次，一次三个学时。哈佛法学院每一届的JD学生是550人，由于沃伦教授本人是美国国会破产法改革与咨询委员会主席，也是哈佛法学院最著名的教授之一，加上破产法的重要性，因此选她课的学生每学期都在70人以上。沃伦教授上课用的是自己的讲义，每一单元的讲义都要学生自己掏钱去买，大约12美元一单元，一学期下来，八九个单元怎么也要一百美元左右。美国学生在谈起破产法课程时，也普遍认为破产法是一门比较难学但很实用的课程。另外，在哈佛的法律、经济与商业研究中心的法律与经济课程上，用经济学的方法来研究破产法也是该课程的内容之一。
　　在一个充分商业化的社会当中，破产法无疑是这个社会最重要的法律之一。现行的美国破产法是　1978年通过的，通常被称为“破产法典（Bankruptcy　Code）”，排列于美国法典第11章。1978年的破产法虽然在1984、1986、1988、　1990、1994、1998、1999、2001和2003年均作过修改，甚至2005年4月，美国总统布什还亲自签署通过了新的破产法修改草案，但是这部破产法的整体框架和基本内容并没有太大变化。美国破产法共计8章：第1章：一般条款、定义和规则；第3章：案件管理；第5章：债权人、债务人及破产财产；第7章：清算；第9章：市政债务的调整；第11章：重整；第12章：有固定年收入的家庭农场主的债务调整；第13章：有固定年收入的个人的债务调整。
　　关于美国破产法在美国社会中的重要地位及其作用，也可以举几个例子。美国破产法是美国联邦宪法提到的两部法律之一，破产法与宪法的关系问题也由此成为法学院破产法课堂上热烈讨论的题目之一，这在其他国家是少见的；在美国华盛顿国会山争论不已的有关破产法改革议案，亦是债权人集团、美国工会组织、破产律师协会和一些院外集团常年奔走、进行游说的热门议题：破产案件往往是美国主要的商业报刊《华尔街日报》等的头版新闻，像许多有影响的媒体头条报道过的安然公司、美国联航、世通公司这些震动世界的大破产案，都是美国联邦法院援引美国破产法第11章重整程序而加以受理的；在2003、2004这两年，美国个人破产的数量都超过150万件，对于这个对失业和破产极度敏感的美国社会来说，这个数据对于美国经济和社会稳定的冲击力不可低估。凡此种种，都说明破产法在美国社会中的重要性和对美国商业经济社会直接而深度的影响力。
　　破产法之所以重要，是因为它解决的是人类社会最久远、最活跃、最基本的关系之一——债权人与债务人关系问题，按照沃伦教授的说法：一部破产法史就是一部债权人债务人关系史。人类社会自发生商业关系以来，就存在债权与债务以及债权人与债务人的关系问题。普通人与商人的生活、生产以及交易，总会有借钱以及贷款的行为。借钱和贷款的行为一旦发生，就会产生债权人与债务人。债权债务关系中，欠债还钱，天经地义构成一个基本的行为准则。天下攘攘，虽然最初债权人与债务人关系处于“蜜月”期，然而众多债权债务关系之中，总会有债务人无能力偿付的情况发生，债权人与债务人的良好关系于是开始破裂。在商业社会里，这种无偿付能力现象的发生具有多方面的原因。债务人的生活和经营能力不一，竞争的激烈和消费需求的变化，市场风险和不可预测的交易因素，恶意欺诈的商业交易行为的存在等等，都会成为诱发或引发破产的因素。不论何种原因，债务人不能清偿到期债务，就使得债权人与债务人关系发生彻底的变化。而如何处理这种棘手的债权债务关系，特别是债权人如何最大化地回收债权，就成为债权人与债务人关系法的主要研究对象。
　　从债权人与债务人关系法角度讲，解决这些无力清偿到期债务现象的方法与手段无非是两种路径，一种是非法律的（法庭外的），一种是法律的（法庭内的）。而破产法就是处理无力清偿到期债务现象的最重要的法律方式。破产法本质上就是一种在司法程序主导下的将无力清偿到期债务的债务人的财产，公平清偿给债权人。或者对债务人予以财务拯救的有秩序的、文明的商业安排。这种司法性的商业安排，解决的是基础性的债权与债务商业关系的程序与技术问题，这种司法性的商业安排不仅仅涉及债权人与债务人，它也往往卷入更多的与这种商业安排和基础关系相关的利益方，包括股东、企业雇员、企业管理层、工会组织、政府、债务人家庭、破产律师、会计师等等，而破产法的复杂性也正在于此。由于破产法涉及到复杂的债权债务的商业安排和对交易的商业评估，以及纠缠不清的法律关系，因此，破产法本身具有极大的商业价值。在一起破产案件中，好的破产法和破产法案件的处理不仅能使债权人利益最大化，而且能够把破产案件涉及的所有利益主体方的利益“摆平”。进一步说，破产法也是一门复杂的、理论与实务相结合的、有实践与学术价值的科学。
　　经过多年的发展，破产法这门科学形成了自己的一套概念体系、分析范式以及一般人难以理解的程序性规定和破产事务处理技术。破产法的经典著作是学习者和研究者藉以深入了解和掌握这门科学的一把钥匙。法律出版社影印出版的大卫．C．爱泼斯坦教授撰著的《破产与相关法律精要》就是这样一本著作。本书的书名本身就是破产法在美国法律体系中地位的一个诠释。在美国，破产法属于债权人债务人关系法的范畴。债权人和债务人关系法调整的虽然是债权人和债务人之间的关系，但并非债权人和债务人之间如何发生法律关系，而是债权人债务人良好的关系破裂后法律应有的态度，破产制度是债权人债务人关系法的主要内容。该书也正是在这样的体系背景下对美国以破产法为主的债权人债务人法的一个全景介绍。有趣的是书名的变化，本书最早的书名为Debtor—creditorlaw　in　a　nutshell（Nutshell　series），后来为Bankruptcy　and　Other　Debtor…Creditor　Laws　in　a　Nutshell，再后来就是Bankruptcy　and　Related　Law　in　a　Nutshell。正如作者在再版序言中所提到的，这反映出破产制度在美国债权人债务人关系法中越来越重要的地位。
　　《破产及其他相关法精要》论述提纲挈领、简明扼要，既有理论分析又颇具实用性，清晰明了地勾画出美国以破产制度为核心的债权人债务人法的全貌，全书无处不展现出作者对破产制度及其相关制度的透彻领悟和论证功力。本书共二十章，第一章是对全书的核心内容——以破产为主的债权人债务人关系法的整体论述、展开点的介绍以及相关法律资源的查询方式的简括。第二章至第六章论述了与破产程序相关的债权人和债务人关系法的主要内容，包括司法外的追债，司法程序的追债，欺诈交易，享有特定优先权利的债权人以及州法中对债务人免受追债行为侵扰的保护。第七章到第十九章以破产法律制度为中心内容，在对破产法作出整体介绍后，逐一介绍了美国破产法律制度中的重要问题，包括破产案件的申请和受理、追债行为的中止、破产财产、豁免财产、破产前的财产转移行为、破产前财产转移行为的无效、破产程序中的请求权以及有担保请求权的效力、破产财产的分配、租约或可执行合同的解除、撤销和确认、免责等，并对美国破产法中别具特色的重整制度（第11章企业重整和第13章自然人重整）中的各问题列专章介绍。第二十章是有关美国破产法的历史以及破产法院的管辖、审判等问题。本书采用原文影印的方式出版，读者可以充分领略作者的清朗文风。
　　本书的作者大卫．C．爱泼斯坦是美国破产学界的资深学者，从事破产法的教学和实践已经有三十余年，曾有过两次破产法律师执业经历，职业范围主要为企业破产。由于他深厚的理论功底和丰富的实践经验，在学术界和实务界均负有盛名。2003年春，他被美国破产协会授予the　Robert　M．Zinman　Resident　Scholar　of　the　American　Bankruptcy　Institute．称号。
　　爱泼斯坦教授的著作在美国法学院和美国破产业界广受欢迎，除了这本关于破产法的精华本著作之外，他还是另外三本十分畅销的法律著作——《债务：破产及其相关问题》《商法基础》《破产法典下的商业重整》——的作者，同时还是三卷本《破产法》的第一作者，该三卷本著作专为破产法官、律师等破产从业者处理破产案件而作，已于2003年译成中文，在中国政法大学出版社出版。
　　鉴于该本著作及其作者的重要性，我愿意把这本书推荐给读者。希望一般的读者能更多地接触和学习美国破产法，专业的读者能更多地研究和借鉴美国破产法。
　　（Bankruptcy　and　Related　Law　in　a　Nutshell《破产及其他相关法精要》（第6版影印本），＇美＇大卫．G．爱泼斯坦著，法律出版社2005年8月版，30．00元）


“主子”抑或“奴才”？
■　李元来
　　长期以来，中国社会研究以未能形成自己独立的学术理论为憾。在百余年来的中西文化碰撞中，整个西方学科的研究范式逐渐成为近代以来中国学者的研究视角。不可否认，这一进程在相当程度上给中国传统说教式的学术注入了新的元素，并促成中国学者的研究由应然向实然转化。但是，在日益程式化的研究中，学者们理解和解释出来的中国社会、文化、历史及人的心理和行为却越来越模糊，越来越不符合“常识”。西方学科研究范式对中国人和中国社会的解释力普遍遭到质疑，于是人文、社会及行为科学的本土化研究问题日益凸显。翟学伟教授在