乌有之乡电子杂志103期-第37节

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《刑法》306条的构成要件，初步可以认定指控罪名不成立，李庄无罪。重庆警方早日放人会更主动些。　

无罪的分析，其实我《中青报奇文批判》中已经都点到了，因为该报的前文已经透露了警方的指控立案的依据。只是今天的报道他们说得更详细了，可以针对性地分析。　
从他们公布的事实看，李庄案已经不单是对某个律师或者“捞钱”的反感惹祸，而是对《刑事诉讼法》中律师执业规范、执业权利基本概念的长期误解和混乱。这个问题不解决，对中国律师的危险，不会只在重庆。　

试析如下：　
第一、律师有权在审判阶段向被告宣读其它被告的笔录。　
＇中青报＇第一是“向龚刚模宣读同案犯笔录”。据警方调查，李庄在11月24日会见龚刚模时，“将两至三份犯罪嫌疑人的笔录念给龚听。”11月26日会见中，李庄告诉龚刚模，其被指控的一些罪行，“其它嫌疑人在交代材料中并未提到你。”据警方调查，李庄在12月4日会见时帮龚与其妻串证。其间李庄曾说：“我想让你老婆出庭给你作个证，证明你不是黑社会。你要配合她说。”　

＇评析＇公安机关这一观点是违反刑诉法的一种误解。律师在开庭前会见被告，可以向被告宣读其本人原先的口供、同案其它人的口供、其它的律师已经调查到的证据，进行事实核对和鉴别，从而形成自己的法律判断，作出有罪还是无罪、认定还是否定、确认某情节还是否认某情节的辩护思路，决定是有罪辩护还是无罪辩护、是无罪辩护还是从轻辩护，写出辩护词。如果不进行这一程序，律师无法上庭辩护。因为公权力侦查三个月半年，是单方对被告，并无律师在场；律师不核实就匆忙上庭，无法履行辩护职责。法庭上是法官驾驭审判，可以随时打断，不可能由律师自由、充分、全面地向被告进行核实询问，只有事先进行。所有办刑事案的负责任的律师，这个工作都是必须做的。根本不违规，更谈不上犯罪。　

进入审判阶段，侦查已经结束。所有指控证据已经固定，被告本人法庭上怎么说，只是一种法庭展示，已经影响不了原先的证据，除非原先的证据是虚假的刑讯形成的。如果其法庭翻供被法庭接受，说明其原口供是虚假的；如果法庭认为翻供不可信，就会采纳原供。因此，律师核对只会影响被告庭供，而不会影响全案判断。　

第二、律师告知被告法庭上应当如何陈述，回答还是不回答某一问题的询问，是基本的辩护职能的组成部分。不违反法律。　
＇中青报＇第二是“教唆龚刚模翻供”。据警方调查，12月4日，李庄会见龚刚模时教他在一些事情上说不知道，“就三个字完了，别的不要多说。”警方有关人士透露，调查中还了解到，在11月24日“李庄明确告诉龚刚模，把故意杀人案的起因和动机推给樊奇杭。”　

＇评析＇律师是被告接受审判时，国家法律设定的在强大的公权力对面保护其应有权利的唯一的力量。人类要设计律师制度，就是要律师帮助没有专业法律知识的被告，在丧失自由、被限制活动能力、接受审判时能够准确表达，不会被误导，不会被控方装进发问的圈套。因此，律师指导被告法庭表现，如何回答，是其基本责任之一，否则我们不必要设立律师制度，职权主义审判抓起来不用审判就可以定罪。说“把故意杀人案的起因和动机推给樊奇杭”，这句话是否属实待查明。如果有，这是违规的。按照李庄的执业水平，一般不可能会这样去指导。这个说法是怎么来的？，一种可能是监视录像录音，如果有，看守所是违法的；另一来源就是被告向公安的“检举”，这是根本不可信的。但是，即便李庄这样说了，也只构成执业纪律的违规，不构成犯罪。《律师法》规定律师为了被告利益有权保密不检举其犯罪，在传统观念中这就是包庇罪，但现在这不是是律师权利，还是责任，必须保密。律师给被告指导不构成犯罪。　

第三、要被告法庭上指控刑讯逼供，不可能构成帮助伪证罪。　
＇中青报＇第三是，“唆使龚刚模谎称被刑讯逼供”。　
＇评析＇《刑事诉讼法》规定，被告对侦查违法行为有控告权，律师有帮助控告的责任。在打黑侦查中的刑讯逼供，是普遍现象。仅凭警方自己的说法，就称律师“唆使”，是“谎称”，说没有“刑讯逼供”，这是一种专横和幼稚。有没有刑讯逼供，只有到法庭上去辩明。在被告都还没有开庭前，就说律师指导控告是犯罪，是一种“专政”强权观念。把被告已经先认定为罪犯了。把警察违法行为已经天然豁免了。　

第四、“教唆被告配合其扰乱庭审秩序”是警方非常混乱的概念，同帮助伪证罪更不搭边　
＇中青报＇第四是，“教唆龚刚模配合其扰乱庭审秩序”。据警方调查发现，在两次会见中，李庄对龚刚模说，他会在开庭时提出休庭，鉴定龚的伤情，“如果法庭不予采纳，我就当庭离开，让法院开不成庭。按规定来说法庭会要求你3天以内另行委托律师，如果不委托法庭就为你指定律师。你要记得一点，坚持只要我给你辩护，法院就开不了庭。”　

＇评析＇律师申请休庭，是法定权利。被告要不要更换律师，也是法定权利。将法定权利告知被告，让被告在高压的环境下不被误导和屈服，同律师配合好，迫使法庭按符合《刑诉法》的规定开庭，是一个有经验的律师，面对不正常环境工的审判中，应当而且必须事先同被告沟通的办案方法。律候和被告有没有违法扰乱法庭秩序，只有事实发生了才可以作出认定，再来决定该不该追究。现在的这种指控，是根本不懂辩护的侦查一方的门户之见。如果这几个警察是从律师出身的，就不会如此外行而对李庄产生这样的成见。需要说明的是，这样的情绪不是重庆特产，是全国现在侦查机关、公诉机关的普遍看法，对阻断其习惯办案走向的，就理解为“违法律师”，是犯罪，说到底还是“公权天然正义论”。　

第五，李庄行为不符合“辩护人伪造证据罪”构成要件。　
从上述的四点，我们可以清楚地看出，李庄律师不构成刑法306条的“帮助伪证罪”。《刑法》306条原文是“在刑事诉讼中，辩护人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭伪造证据，威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下徒刑。”因此。规制的行为对象其实有三种，一种是律师本人毁证伪造证据；一种是帮助被告人毁证；一种是引诱证人伪证。三者犯罪特征不重合。对被告的帮助伪证，只有毁灭伪造证据才构成，是对有形的证据的改变，不包括其本人口供的改变。是“帮助当事人毁灭、伪造证据”，没有说改变其口供的律师影响也是犯罪；影响言辞的伪证行为，只限证于证人的范围。不是对被告。是指“威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”。因此，这三种的犯罪特征和犯罪构成要件不重合。“帮助伪证罪”，根本不包括影响被告本人口供的改变。这是重庆公安机关、“联合调查组”没有准确理解《刑法》306条，再加上对阻挠其“严打”的律师的偏见和敌视，导致的一个错误定性。　

如上所言，这种概念的混乱，其实在中国现在的公安机关、看守所、检察机关中普遍存在。这个问题不搞明白，将严重危害中国刑事辩护的全局，会产生更多的“鸡同鸭讲”的误解和错案。全国的刑法学家、刑事律师、公安、检察机关的法制人员，都有义务研究这个问题，廓清一些基本概念的界限。而不要直接牵扯到对整个重庆打黑的肯定或者否定，搞“以群划线”，“以地划线”，让门户之见掩盖真正的问题要害所在。　

＇陈有西，中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任，浙江省公安厅法律专家委员会委员，一级律师，兼职教授，杭州市十佳刑事辩护律师，京衡律师集团董事长兼主任，中央财经大学法学院法律硕士导师，人民法院出版社《定罪量刑指南》主编，浙江省新闻工作者协会法律顾问＇
　
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【《蜗居》评析】
　
周志强：《蜗居》与大型资本的两种面孔　
　
《蜗居》成为了当下被人们讨论得最多的电视剧之一，同时也受到了很多人的追捧。其中有一个细节值得玩味：海萍发现丈夫借了高利贷，精神几乎崩溃，找到妹妹海藻，狠狠打了自己一个耳光。在这个瞬间，我们看到海萍一家人因为购房，不仅仅“榨干”了所有亲人的有限资源，还经历了社会上各种资本的层层挤压；为了筹措姐姐购买“坟墓”（房子）的钱，海藻走投无路，只好去找官员宋思明；没想到宋思明轻巧地说，只要是钱能解决的问题，就不是大问题。这个“市领导秘书”以深刻的哲理启蒙海藻说，“感情最可贵！6万块钱算什么？”　

在这一幕里，《蜗居》显示了一种诡异的反讽：海萍之所以无力购买房子，正是因为宋思明与各路房地产商巧妙策划并使房价上涨；而海藻却为了海萍去寻求这个“资本陷阱”的制造者之帮助。　

《蜗居》想象出来的这个巧合，可以让我们看到一个吊诡的城市故事：一个女孩因为感觉现实生存艰难而热情投到造成这种艰难的人怀中；与之相应，宋思明以及房地产巨头造就了城市普通人的生存艰辛，却博得了来自这个阶层女孩的艳羡。　

在这里，《蜗居》充分显示了，在现代社会中四处谋求利润的“资本”所具有的两种“伟大能力”：直接购买产品和劳动的能力（并调用各种社会资源，为这种购买提供便利）；间接购买对它的服从和认同的能力（并通过控制各种文化资源，以道德、爱情、美学的名义，掩盖这个购买的实质）。　

第一种购买，显示了资本的冷漠无情与自私自利；第二种购买，表达了资本的千变万化与机智温柔。一方面，资本可以毫不留情地与地方威权相结合，形成雄伟坚实难以对抗的品格；另一方面，资本总是潜伏到各种充满热情、温情和激情的话语之中，造就这个世界的温暖和安全感。　

在《蜗居》中，我们同时感受到了资本的这样两种品格——海萍和海藻的命运，恰好分别对应了资本的自私与温暖这样两个层面的品格。海萍要买房子，狂热地计算自己的生活、毫不留情地抛弃了温柔浪漫的想象、以尖牙利齿的方式对待任何影响自己赚钱的行为……海藻则扮演姐姐苦难的解救者，并且在这种解救的过程中，被宋思明的深挚情感与夺人风采感染。　

于是，《蜗居》的可怕乃在于，它不动声色地向我们展示了这样一种悖谬的现代城市生存逻辑：越是拥有资本或者资本的支配权，就越是可以具有性格的魅力和生动的感情；反之，越是被资本挤压，就越是丧失作为“人”的各种美。在这里，所谓“劳动者”黯然失色，而资本拥有者则光彩四溢。只有在具备巨大资本控制地位的条件下，宋思明才能有那种令人着迷的夜深孤独感，才能在夜色弥漫的江边一边流泪一边送海藻回家。　

事实上，宋思明的悲哀、沮丧和孤独，是异常奢侈的，在他身上，资本显示的不仅仅是一种享乐欲望的实现能力，还是一种塑造“完美感情”和“神圣拯救感”的能力。与之相应，海藻和宋思明的深挚爱情，正是自私自利的资本那温柔面孔的有趣体现。　

更加有趣的是，《蜗居》的故事却在制造一种“道德批判”的意识。通过一个女孩与一个贪官的“真情相爱”，把观众从对资本双重性格的反思困境中解脱出来。海藻的命运被讲述成了一个贪恋大城市生活，并缺乏把握自己生活的能力的故事。换句话说，《蜗居》用一种对城市生存方式的抽象批判，代替了对资本的专制与虚伪品格的现实反思。　

在剧中，宋思明与地产商的鬼鬼祟祟在近镜头和柔光镜塑造中，显得从容镇定、毫无狡诈之色；而老阿婆幻想用自己面临拆迁的小房子赚取一套大房子的欲望，则被定格为狭隘、庸俗的得意洋洋。显然，《蜗居》时时刻刻提醒观众，大城市的生活，四处漂浮着不合理的欲望，并不能带来实际的人生价值的实现；质朴、单纯的生活，才是人生真谛。　

于是，海萍买房子的过程，变成了一个逐渐丧失合理性的过程——仿佛我们逃脱资本控制的唯一办法就是，回到一种简朴简单、不求物欲的状态中来。事实上，海萍的所谓“贪欲”，并不是她违背了道德的心灵律条，而是被卷入了资本的冰冷性情之中；与之相应，海藻的罪过，也不是“贪慕虚荣”那么简单，而是陷入了充满感情魅力的资本陷阱之中。　

《蜗居》显示了今天资