博览群书2006年第11期-第12节

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降纫膊捎谩叭烁窦醯取钡谋泶铮�。他主张应将其译作“人格变更”，而陈朝璧则将其译作“人格减等”，现今较为流行的是后者。（周枏：《罗马法原论》，上卷，2004年4月版，第118～124页，下卷第1045页。又见：陈朝璧《罗马法原理》，上册，台湾商务印书馆发行，1979年12月版，第37页，第63…68页。江平、米健《罗马法基础》沿用了陈朝璧《罗马法原理》的表述方法）前者从有些具体情况出发立论，指出了“人格减等”的内涵不周延性，后者则从拉丁文字面和当时罗马人人格内容顺位出发立论，道出了罗马法人格内容的层次特征。从学术中立的角度来看，我认为两个人的立场各有千秋，区别在于侧重或角度不同。但周枏对于〃capitis　deminutio”的分析阐释是严谨深刻的，应该引起重视，它至少可以提示我们对于〃capitis　deminutio”所产生的法律后果要全面理解。正像周枏分析的那样，父亲出卖儿子虽然使儿子丧失家族权，但另一方面却又使之获得了自权人的地位。在此意义上，“capitis　deminutio”显然不只是减等。不过，相对于既定的全部罗马法人格内容而言，无论是哪一部分权利丧失，首先都是一种减损无疑。在此意义上，说其减等也未尝不可。总的来说，我认为这是一个对事物分析的角度问题，但周枏对此提出了疑问，还做了严谨深刻，且完全可以成立的分析阐释，这在国内罗马法学界只有周枏一人。　
　　关于一些基本问题的探讨与澄清。对于一些罗马法具体制度，我国罗马法学者之间认识常有不一致的地方，或涉其实质，或涉其范畴。在这方面，较能集中反映周枏敏锐深刻，勇于探讨风格的是他早年与丘汉平之间的学术论辩。上个世纪三十年代中，丘汉平《罗马法》问世不久，周枏即就其中的一些问题向当时已有一定地位的学者丘汉平提出商榷。其中关于〃auctoriles　patrum”和〃responsa　prudentium”的讨论，充分反映出当时他对于罗马法把握与理解已经高人一筹。首先，关于〃auctorites　pa…trum”的认识，丘氏译作“贵属之同意”，实在是只反映了其中一个方面的内容。正像周枏深入分析的那样，“pater〃总的说有三层含义，即“家父”、“贵属”（笔者以为译作“尊亲”可能更好。当然，这里的尊亲不以年龄大小论地位，而以在家庭中地位论）和“元老院”，而〃auctorites　patrum”也有三种可能的情形，即“家父的同意”、“尊亲的同意”和“元老院的批准”，确实的含义应视具体情况来定，但至少有两种含义，即“尊亲的同意”和“元老院的批准”不能仅仅以一代全。（德国法学家卡泽尔多处提及处在家父权下的子女缔结婚姻必须要有家父的同意。见卡泽尔：《罗马私法》（Max　Kaser，Das　Romisches　Privatrecht）第一部第76、314、324页，Verlag　C．H．Beck，1971。黄风《罗马法词典》中〃auctorites　patrum”只讲了其中一个含义。近现代大陆国家民法，如《法国民法典》也受到这一罗马法规则的影响。）其次，关于〃responsa　prudentium”，周枏与丘氏探讨了两个颇重要的问题，即法学家解答的真正作用和公开解答权（ius　pub…lice　respondendi）的来龙去脉。《原论》对此问题用相当的篇幅作了细致深入和层次分明的探讨，在现有罗马法著作中可谓功力独到。对于法学家解答和公开解答权，《原论》提供了清晰充分的阐释。不过，关于法学家解答权产生的时间，周枏最初似乎认为是起自哈德良（Hadiranus）帝的《犹利安永久敕令》（Edictum　Perpetum），但后来改变了立场，这可从他最初同丘氏商榷的立场与现今《原论》立场的变化中看出。（周枏：《评罗马法上几个问题商榷之一》，原载《中华法学杂志》新编第一卷第三号，第134～145页，1925年11月出版。周枏：《罗马法原论》，2004年4月版，上卷，第50…67页）应该说，周枏现在也接受了公开解答权起自奥古斯都的观点。（江平、米健《罗马法基础》亦认为公开解答权实际于奥古斯都帝时已经出现。见江平、米健《罗马法基础》，2004年版，第64页。又见前引卡泽尔：《罗马私法》（Max　Kaser，Das　Romisches　Pri．vatrecht）第210页，此处也明确说公开解答权始自奥古斯都皇帝之特许）除此之外，特别应该指出的是，周枏早期在与丘氏的论辩中，还澄清了若干基本史实、年代和制度问题。其一，他指出优士丁尼与优士丁的关系不是丘氏所说的父子关系而是叔侄关系；其二，指出了丘氏著作中对“执政官”（consul）、“裁判官”（preator）的混淆；其三，考察说明了罗马古典法初期两大法学流派，即拉贝奥（M．Antistius　Labeo）和卡比多（C　Ateius　Capito）两学派产生的实际年代；其四，指出了“犹氏（犹利安；Salvius　Ju…lianus）在共和帝政交替时代，数居显职”说法的舛误，并且考察澄清了犹利安与哈德良帝及其鼻祖卡比多的关系；其五，强调研究罗马法资料除了《民法大全》外尚有1816年发现的盖尤斯《法学大纲》（Institutiones　Gai）以及其他文献，《乌尔比安法律规则》（Regulae　UIpianus）和《梵蒂冈残片》（Fragmenta　Vaticana）等等，尤其是盖尤斯《法学阶梯》的重要性似乎更在优士丁尼《法学大纲》之上。以上几个问题，显然都是罗马法史或罗马法研究的一些基本问题，以现今我国罗马法学的成果看，周枏早在七十年前就已经提出的大胆质疑显然多数是正确的。　
　　　
　　二、独到的立论　
　　　
　　关于罗马法起讫时间。关于罗马法的历史分期，国内外学者有多种不同的观点，而国内学者的划分方法事实上基本不出国外罗马法学者的划分框架。一般来说，有五分法、四分法和三分法。但是无论何种分期方法，一般都把罗马法产生发展的上限定为公元前753年。与此不同，周枏却将罗马法产生发展的上限定为公元前578年，即罗马王政时期第六王图利乌斯（S．Tullius；578～534　B．C．），下限定为公元七世纪初，即东罗马帝国皇帝赫拉克利乌斯（希拉克略，Heraclus，610…641　A．D．）。周枏对于罗马法史起讫时间的立论依据是社会形态或国家性质，即首先确定罗马社会是奴隶社会，罗马法是奴隶社会法律，进而在此基础上判断法律发展的进程。（《罗马法原论》，上卷，第3、4页。又见：周枏《罗马法原论总结报告》中相关论述）这种思路显然与众不同，但也不意味着唯此观点才正确。实际上，罗马法起讫时间的判断同样也是一个标准问题，标准不一，自然结论不一。如前所述，周枏上下限之定分主要是从社会发展形态出发，这当然是一种思路，但应该不是唯一的思路。在史学界，对于罗马帝国何时从奴隶制过渡到封建制也是颇有争议的。何况一个制度的变迁根本不可能一天或一年完成，故判断一个制度的转变只能找一个标志性的时间点作象征性依据。于是，分歧与不同意见也是不可避免的了。应该指出的是，虽然在罗马法起讫时间上《原论》独树一言，但在罗马法分期上，作者倒没有因此特立独行，仍然采用了以政治制度为分期标准的四分法。（《罗马法原论》，上卷，第28页及以下）即以王政时期（752～510　B。C．）为罗马法发展的第一个阶段，不过这样一来实际就与其罗马法起讫时间的观点有些冲突了。　
　　关于法律交易的原因。法律交易须以一定原因为必要，即一项法律交易的成立必须要有一定的原因，这已是罗马法以来形成的一个传统原则，至少多数人认为如此。在萨维尼创立其物权交易无因性理论之前，这似乎是一个不太成问题的基本认识。特别是研究罗马法的学者，一般都认为法律交易需以原因为必要是罗马法的规则。周枏与众不同地提出罗马法上的法律交易并不以原因为必要，而且他的这种观点早在上个世纪四十年代就已经提出。到了《原论》出版时，他的观点显然进一步明确。他从三个方面对其立场予以论证。第一，词源本义。他认为，拉丁文“causa”既有“原因”之解，又有“渊源”、“方式”或“动机”之谓，故罗马法上涉及“causa”者，未必就一定指的是“原因”。第二，罗马古法中诸多要式交易实际都不以原因为必要，换言之，无原因的交易并不必然无效。他认为，古罗马法中最古之交易形式就是要式交易，后世各种法律交易形式都是循此演变发展而来。所以，要式交易所体现的交易规则，在罗马法中应该具有代表性，并且能够成为后世法律交易的起点与模式。第三，在双方契约中，原因即彼此的给付；而在赠与契约中，双方合意即原因。所以，在这些情况下其实没有什么所谓的原因，或者说有无原因都无关紧要，只是一个有无标的和合意的问题。故刻意要求一个原因，乃有画蛇添足之嫌。（周枏：《罗马法上几个问题的研究》，原载《苏皖政治学院季刊》，1941年7月，第1…20页。周枏所论的那个原因实际已经非常接近了英美法上的对价理论）由此可见，在罗马法上法律交易原因理论问题上，相对于国内有些学者来说周枏是独树一帜，立场鲜明。细细分析他的立论阐释，显然有一定的道理。这里的关键其实是究竟如何理解原因，原因在制度上的地位和它所带来的法律效力。更应该指出的是，从《原论》中的立论阐释来看，作者在论述这个问题时实际已然进入了物权交易与债权交易两分的思路。如他在论述要因交易与不要因交易时说：“债权行为原则上为要因行为，如租赁、合伙等；物权行为原则上为不要因行为，如物件的交付，所有权的抛弃等。”（《罗马法原论》，下卷，第631页）不论这种观点正确与否，这种表达方式实际上都已经超越了罗马法本身的语言。因为在罗马法上，原没有物权交易和债权交易的概念与理论。另外，能否以上述方式来判断罗马法上的交易原因，似乎也有进一步探讨的空间。　
　　关于诺成买卖中所有权是否移转。这个问题实际上是与法律交易是否以原因为必要有密切关联的，后来萨维尼创设“物权行为抽象原则”，即“物权行为无因性”，其原点就在于此。我国的一些罗马法学者，如丘汉平、陈朝璧等，都有意无意地在阐释诺成买卖中出卖人义务时，谈及“移转物标的占有”（tradere　rem）和“移转标的物所有权”（dare　rem）的区分。并且认为在诺成买卖中，出卖人转移的是占有权，不一定就是所有权。对此，丘、陈从不同的角度作了说明。（参见丘汉平：《罗马法》，朱俊校勘，中国方正出版社2004年重印版，第338～339页）与此观点截然不同，周枏在经过比较分析和充分论证之后提出了自己的看法。他认为，诺成买卖原则上，亦应转移所有权，但实践中所有权是否转移应该视具体情况而定，不能一概而论。因为“诺成买卖，即为补救要式买卖之缺陷而兴。若仍规定以转移所有权为要件，则非特外国人之无财产者，仍不能利用买卖以交易，“即市民之有裁判官法所有权（in　bonis　remhabere），者，势亦无法以买卖流通其货物，而外省土地、债权、遗产，他人之物等，均将被摈于买卖范畴以外。”如此一来，就会偏失买卖的本旨。但是，契约的本质和诚信原则又要求出卖人应将其转移物上所有权利予以转移，所以，只要有可能，出卖人当然应负转移之责。如果出卖人即所有人出卖时不转移所有权，那便构成欺诈罪。由此可见，周枏关于在诺成契约中所有权是否转移的观点与丘、陈等完全不同，且其分析理论也颇有说服力。但是，这里有一个问题，即如果将周枏关于法律交易原因理论的观点与其关于诺成买卖中所有权转移的观点相联系，就会发现这两者之间有某种程度上的不契合之处。而实际上，诺成买卖所有权是否转移与法律交易原因理论密切相关。但不管怎样，早在上个世纪四十年代周枏就已经对法律交易原因理论及与其相关的诺成买卖是否转移所有权的问题进行了深入探讨，并且提出了给人启发的思路与观点，这在罗马法学家中，在中国的民法学者中，应属开先河者。　
　　以上主要围绕着周枏《原论》对其学品的风格、特点、知识蕴含以及独到的立论等尝试进行说明，完全是个人的读书心得。掩卷之余，复生感慨：人们常以著作等身来赞叹一个学者的成就，虽有一定道理，但许多情况下也不尽然。孔子一部《论语》传世两千多年，影响了一个民族和社会的文化传统形成与发展。仅此已足见著作等�