f.a.哈耶克自由秩序原理 完整版-第42节
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准——除非我们能够判断法律是否与更具一般性的规则相符合：这些更具一般性的规则虽可能是不成文的，但是只要它们得到了明确的阐释，就会为人们普遍接受。然而，就法治之法符合自由之治（a reign of freedom）而言，除了法律的一般性和平等性以外，我们对于仅限于调整不同的人之间的关系而不干涉个人的纯粹私性问题的法律实没有其他判准。诚然，这样“一种法律可能是恶法（bad law）或不正义的法，但是这种法律所具有的一般的及抽象的特性，可以将这种危险减至最小。这种法律所具有的保护特性，亦即其存在的唯一理由，当可以从其一般性中发现”。
人们之所以常常认识不到一般的和平等的法律可以为个人自由提供最为有效的保护，以抵抗来自于外部的侵犯，主要是因为人们习惯于默认国家及其代理人可以免受这些法律的管辖，或习惯于认定政府拥有权力赋予个人以豁免权。法治的理想，既要求国家对他人实施法律——此乃国家唯一的垄断权——亦要求国家根据同一法律行事，从而国家与任何私人一样都受着同样的限制。正是所有的规则都平等地适用于人人（也包括统治者在内）这一事实，才使得压制性规则（oppressive rules）不可能得到采用。
5．除非制定新的一般性规则和将它们适用于具体案件这两项职能分别由不同的人或机构予以实施，否则想有效地分立这两项职能实为人力所不可能及者。因此，在权力分立原则中，至少这一部分必须被视作是法治不可分割的一个部分。制定规则时，我们不能考虑具体的情形，同样，审判具体案件时，我们也不能依据任何其他原则，而只能依据一般性规则——尽管此种规则有可能尚未得到明确的规定，从而不得不有待法官去发现。要做到这一点，就必须有并不考虑任何政府即时性目的的独立法官在。这里的关键之点在于，在决定是否应当于一特定情形中使用强制之前，立法与司法这两项职能必须分别由两个独立而协调的机构加以执行。
一个更为棘手的问题是，在严格执行法治的境况下，行政是否应当被视作一种如此意义上的独特且分立的权力，而与立法及司法两权平等地进行协调。当然，在一些领域中，行政机构必须有自由根据它自己认为合适的方式行事。然而，在法治之下，行政机构可以在某些领域自由行事的事实，绝不意味着它可以对公民行使强制性权力。权力分立原则绝不能被解释成：当行政机构对待私人公民时，它可以始终不受由立法机构制定的并由独立的法院适用的规则的制约。我们必须指出，对这样一种权力的主张，无异于对法治的反动。尽管在任何可行有效的制度中，毋庸置疑的是，行政机构必须享有一些为独立法院所不能控制的权力，但是，这些权力当中显然不包括“支配个人和财产的行政权力”。法治要求，行政机构在采取强制性行动时，应当受下述规则约束，这些规则不仅规定了它可以使用强制的时间和场合，而且还规定了它可以使用强制性权力的方式方法。能够确使这种做法得到保障的唯一方式就是，使所有这类强制性行动都受制于司法审查。
约束行政机构的规则是否应当由一般的立法机构来制定，抑或此一职能是否可以委托于另一机构来实施，无论如何都是一个政治手段的问题。这与法治原则并不直接相关，但却与以民主的方式控制政府的问题相关。这是因为委托立法（delegation of legislation）并不违背法治原则。显而易见，将制定这种规则的权力委托给地方立法机构，如省级议会或市政会议，无论从哪个角度来讲都是无从反对的。甚至将这种权力委托给某个非民选产生的权力机构，亦未必与法治相背离，只要这种权力机构在适用这些规则之前就将它们公布于众，从而使人们也能够以同样的方式要求该机构遵循这些规则。现代社会在广泛使用委托立法的方面所存在的困境，并不在于它所委托的是一种制定一般性规则的权力，而是在于行政机构实际上被赋予了一种毋需规则便可以行使强制的权力，因为它不可能制定出那些将明确指导其行使强制性权力的一般性规则。通常所谓的“立法权的委托”（delegation of lawmaking power），常常都不是制定规则权的委托（delegation of the power to make rules）——这可能是非民主的或政治上的不明智之举——而是赋予行政机构的决定以法律效力的权力的委托，所以这种具有法律效力的决定，就像立法机构制定的法律一般，也必须毫无疑问地为法院所接受。
6．上文所述将我们引入了一个在现代社会中至关重要的问题，亦即对行政自由裁量权（administrative discretion）施以法律限制的问题；而这就是那个“微小的漏洞”，如若处理不当，它将使“每个人的自由都迟早会丧失”。关于这个问题的讨论，一直因“自由裁量权”（discretion）这一术语的意义含混不清而纷争不已。人们最初使用这个术语时，是指法官解释法律的一种权力。但是，这种解释规则的权力，并不是我们在这里所要讨论的那种自由裁量权。法官的任务在于从整个有效的法律规则体系的精神中，发现其间所蕴含的各种意义，或在必要的时候，将那种先前并未得到法院明确陈述或先前并未得到立法者明确规定的原则当作一般性规则加以表述。尽管法官承担着解释规则的任务，但是这并不意味着法官拥有那种遵循自己意志去追求特定且具体目标的权力意义上的自由裁量权；关于这一要点，我们可见之于下述事实，即法官对法律的解释，通常来讲，还必须受制于某一更高级法院的审查。判断一项判决是严格遵循了规则，还是由法官根据自由裁量权做出的，最好的判准很可能是看该项判决之实质部分是否受制于另一个只通晓现行规则并了解该案事实的司法机构的审查。人们有可能对一项特定的法律解释发生争议，有时甚至不可能达致一个具有充分说服力的结论，但是，这并不能改变下述事实，即这种争议的解决必须诉诸于规则，而绝不能凭据意志之专断。
另一种意义上的自由裁量权也同样与我们所指的自由裁量权无关，它所关注的乃是整个政府等级体系中委托人与代理人间的关系问题。从最高立法机构与各行政机关首脑间的关系直至以次各层官僚组织，每一层面都会发生这样的问题，即整个政府权力中的哪一部分权力应当委托给一具体的机构或一具体的官员的问题。由于这种将特定任务分派给特定机构的问题是根据法律决定的，所以个别机构有资格做何事的问题（亦即它被允许实施哪一部分政府权力的问题），也常被认为与自由裁量权问题相关。事实表明，首先，并不是所有的政府行为都必须受制于确定的规则；其次，在政府等级的每一个级别上，上级机构也都必须赋予下级机构以相当的自由裁量权。只要政府管理它自己的资源，它就具有极为充分的理由要求享有与任何商业企业在相同情形中所会要求享有的同样多的自由裁量权。一如戴雪所指出的，“政府在经营管理其自己的事务时，严格地讲，也需要有行动的自由，恰如每个个人在运作其自己的计划时必须拥有行动自由那般”。另一种可能的情况是，立法机构在限制行政机构自由裁量权方面常常会表现得过于积极，从而有可能阻碍行政机构的效率。这种情况在某种程度上讲可能是不可避免的；然而科层组织较之商业活动，应当在更大的程度上受制于规则，这也很可能是必要的，因为行政机构并不具有商务活动通过利润而确立的那种效率标准。
直接影响法治的自由裁量权的问题，并不是一个限制政府特定机构之权力的问题，而是一个限制整个政府之权力的问题。这是一个涉及整个行政范围的问题。任何人都不会否认这样一个事实，即政府为了有效地运用它所拥有的手段或资源，就必须行使大量的自由裁量权。但是需要重申的是，在法治之下，私人公民及其财产并不是政府行政的对象，也不是政府为了实现其目的而应加以运用的手段。因此，只是在行政干涉公民私域的时候，自由裁量权的问题才与我们的讨论相关。法治原则实际上意味着，行政机构在这方面不得享有任何自由裁量权。
的确，行政机构在法治下行事也常常不得不行使自由裁量权，正如法官在解释法律时要行使自由裁量权一般。然而，这是一种能够且必须受到控制的自由裁量权，而控制方式便是由一个独立的法院对行政机构经由这种自由裁量权而形成的决定的实质内容进行审查。这意味着行政机构的决定必须能从法律的规则中推演出来，也必须能从法律所指涉的和能为有关当事人所知道的境况中推论出来。这就意味着，政府所拥有的专门知识、政府的即时性目的以及政府赋予不同的具体目标的特定价值（包括对不同的人所抱有的不同看法），都不得影响其决定。
至此，读者如果想要理解自由在现代世界如何得以维续的问题，就还必须考虑法律上的一个颇为微妙的方面，因为它所具有的至关重要的意义常常为人们所不理解。在所有的文明国家中，都存在着这样的规定，即人们可以诉诸法院以对抗行政机构之裁定，但这通常仅指这样一个问题：行政机构是否有权做它已经做出的裁定。然而，一如上文所述，如果法律认为某个行政机构所做的每件事情都是合法的，那么法院对该机构的所作所为也就毫无约束可言。法治的要求却是，法院应当有权决定行政机构所采取的特定行动是否具有法律根据。换言之，在行政行动干涉个人私域的所有情形中，法院必须有权决定某一特定行动是否属于越权行动，而且还必须有权决定该项行政决定的实质内容是否符合有关法律的要求。只有当法院拥有这种权力的时候，行政自由裁量权才会被排除。
法治的这个要求，显然不能适用于行政机构力图运用其所拥有的手段以达致特定结果的行动。然而，私人公民及其财产，在这个意义上讲，不应当成为由政府支配的手段；这一点乃是法治的实质意义之所在。在强制只能根据一般性规则方得使用的场合，政府所采取的每一特定的强制行动的正当性，就必须源出于这样一种一般性规则。为了确保做到这一点，就有必要建立一个专门的机构：这个机构只关注规则的问题而不考虑政府的任何即时性目标，并且有权裁定另一个权力机构是否有权做它已做的事情，甚至还必须有权裁定该权力机构的所作所为是否符合法律的要求。
7．我们在这里所讨论的问题，人们有时也从立法与政策间的区别的角度加以讨论。如果政策这个术语能够得到确当的界定，那么我们就的确能够通过指出下述原则来表达我们的主要观点，即强制只有在其符合一般性法律时，而不是在其作为一种实现现行政策特定目标的手段时，才可以得到允许。然而，这样一种陈述方式，多少有些误导，因为“政策”这一术语还可以做更广义的使用。从此一术语的广义来看，所有的立法都可以被认为是政策。在这一意义上讲，立法乃是制定长期政策的主要手段；而所有适用法律的行为也都是对一先已确定的政策的执行。
另一个容易引起混淆的根源乃是这样一个事实，即在法律自身的领域中，“公共政策”（public policy）一术语通常都被用来指称某些为人们广为接受的一般性原则；尽管这些原则通常都未被制定成规则，但是却被视作确认较为具体的规则之效力的原则。当人们说法律的政策在于保护善意或诚信（good faith）。维护公共秩序（public order）或不承认不道德的契约（contracts for immoral purposes）时，这里所指涉的规则，并不是根据行为规则加以陈述的规则，而是根据政府的某个长远的目的而加以陈述的规则。这就意味着，政府在其所被赋予的权力范围内，必须如此行事，方能实现它所设定的那个长远的目的。人们之所以在这些情形中使用“政策”这个术语，其原因似乎是他们认为，具体规定某个应予实现的目的乃是与视法律为一抽象规则的观念相冲突的。尽管这种观点可以解释实际情况，但显而易见的是，它却不无危险。
当政策意指政府对具体的且因时变化的目标的追求时，它便与立法构成了鲜明的区别。行政机构在很大程度上关注的正是对这种意义上的政策的执行。政府的任务就在于调动和配置�
