f.a.哈耶克自由秩序原理 完整版-第40节
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德国理论家在当时提出的许多论辩，所明确反对的便是那种为法国人在当时依然接受的“行政管辖”（administrative jurisdiction）的做法，亦即那种行政机构内部的准司法机关（quasi…judicial bodies），这是因为这些准司法机关的主要目的在于监督法律的执行而非保护个人的自由。德国南部的一个邦国的一位首席法官曾经指出，“不论何时，只要发生有关私人权利是得到官方行动的良好维护还是遭其侵犯的问题，该问题就必须由法院加以裁定”；这种观点此后得到了较为迅速的发展。当法兰克福1848年邦国议会试图起草一部适用于整个德意志邦联的宪法时，它在其间加入了这样一个条款，该条款规定所有“行政机构的审判”（all administrative justice）（按当时的理解）必须停止，而且一切侵犯私人权利的行为都应当由法院进行裁决。
然而，那种试图通过德意志各邦国实行立宪君主制来有效地实现法治理想的希望，却很快破灭了。各邦国新制定的宪法在向法治发展的努力方面成就甚微，而且人们很快发现，尽管“宪法业已确定，法治国也已宣称确立，但实际上警察国家（police state）仍在继续。是谁在捍卫公法并保护以个人主义原则为基础的基本权利呢？不是任何其他人，而是那个力图扩展其活动领域的行政部门，尽管那些根本大法的原初目的是要对它们进行抵制”。事实上，正是在此后的二十年中，普鲁士获得了警察国家的名声；亦正是在这个时期，普鲁士议会各方不得不就法治国这一原则重新展开激烈的论战，并形成了解决这个问题的最终方案。在一段时间当中，行政措施的合法性问题须由普通法院裁定的理想仍为人们所接受，至少在德国北部是如此。这一在日后被通称为“司法主义”（justicialism）的法治国观念，很快为一个不同的观念所取代，其主要的倡导者乃是专门研究英国行政制度的学者戈奈斯特（Rudolf von Gneist）。
7．人们之所以认为普通管辖（ordinary jurisdiction）应当与对行政行动的司法控制（judicial control of administrative action）相区别，乃基于两个理由。尽管这两种考虑都有助于最终在德国确立行政法院体系而且也时常被人们混同为一个问题，但是它们却旨在实现颇为不同的、甚至是不相容的目的，因此必须加以明确分辨。
一种论辩认为，解决各种因行政措施的合法性争议而引起的问题，既要求有一种关于各部门法的知识，又需要一种关于事实的知识，否则很难得到解决；然而，人们却很难期望那些主要接受私法或刑法训练的普通法官能够同时拥有这两种知识。这是一个强有力的且很可能是一颇具结论性的论辩，但是这种论辩只能强化原本就存在于分别审理私法问题、商法问题、刑法问题的法院之间的分立，却无力支持裁定私法争议的法院与裁定行政争议的法院之间的分立。然而，只有使行政法院在这种意义上与普通法院相分离，它才能与后者一样独立于政府，才能只关注于法律的实施，亦即关注于对先行存在的规则的适用。
然而，人们亦可以根据一个完全不同的理由认为独立的行政法院是必要的，这个理由就是关于一行政措施的合法性争议不能仅当作一纯粹的法律问题加以裁定，因为这类争议始终都涉及到政府政策或权宜之策的问题。据此一理由而确立的行政法院，须始终关注于当届政府的目标，从而不能完全独立于政府：这种法院必须是行政机构的一部分，而且还必须受制于至少来自行政首脑的指导。这种法院的目的，主要不在于保护个人以对抗政府机构对其私人领域的侵犯，而主要是在于确使个人不与现行政府的意图和政令相违背。它们乃是一种确使政府的隶属机构执行政府意志（包括立法机构的意志）的工具，而不是一种保护个人的手段。
只有在指导和限制行政行动方面业已存在着详尽的法律规则的情形下，我们方能对上述任务的区别做出精准明确的界定。如果行政法院创建的时候，这类规则的制定还只是一个尚待立法机构和司法机构考虑的任务，那么上述区别就一定很难界定。在这样一种境况中，行政法院的必要任务之一便是将当时仅属行政部门的内部规则规定为法律规范；而且即使在这样做的时候，这种法院亦将发现很难区分那些具有一般性质的内部规则与那些只反映当下政策之具体目标的规则。
这恰是德国在19世纪60年代及70年代所存在的境况：德国人民在种种努力以后，终于将那个为人们长期珍视的法治国理想付诸实施了。但需要强调的是，最终击败那个为人们长期主张的“司法主义”论点的，乃是这样一种观点，即把处理行政措施之合法性争议所引起的复杂问题的任务；委之于那些并未受过此方面专门训练的普通法官，显然是不可行的。结果；德国人终于创建起了分立的新型的行政法院，其意在成为完全独立的法院，只关注法律的问题；而且人们希望随着时间的推移，这些行政法院能够承担起对一切行政行动实行严格司法控制的职责。因此，对于那些构设此一体系的人来讲（特别是对于此一体系的主要建构者戈奈斯特教授而言），而且对于此后的大多数德国行政法专家来讲，独立的行政法院体系的创建，实乃建设法治国的登峰造极之成就，亦即法治的明确实现。到此后的事实表明，此一体系仍存在着许多漏洞，而且还为那些实际上属于专断的行政裁定开了诸多方便之门，然而不无遗憾的是，这些漏洞只被视作微不足道且暂时的缺陷，甚至还被认为在当时那种条件下所不可避免的缺陷。这些人认为，如果欲使行政机构继续发挥作用，那么在制定出调整其行动的明确规则以前的这段时间中，就必须赋予它以广泛的自由裁量权。
因此，尽管从组织上讲，独立行政法院的确立似乎是旨在确保法治而进行制度安排的最后阶段，但是最为艰巨的任务却仍在未来。如果想使一个位于牢固确立的科层机构之上的司法控制机构发挥有效作用，那么其必要条件就在于必须按照过去认识整个体系的一贯精神去制定规则。然而，事实上，正当人们建成旨在服务于法治理想的结构的时候，却碰巧亦是社会放弃这种理想的时候。这就是说，正当人们开始采用行政法院这种新手段的时候，知识趋向却开始了重大的反向运动；以法治国作为其主要目标的自由主义诸观念，也被放弃了。在19世纪70年代和80年代，正当行政法院体系在德意志诸邦国完成了最后建构（在法国亦然）的时候，趋向于国家社会主义和福利国家的新运动也开始聚集起了其自身的力量。行政法院这一新制度的原本目的，是要通过渐渐以立法的方式制约仍为行政机构所拥有的自由裁量权来实现有限政府的理念，但是结果，在各种新运动的推动下，人们却已不再愿意实现有限政府的理想了。的确，当时的种种发展趋势不断地扩大着上述新创建的行政法院体系中的那些漏洞，而其方式就是明确规定政府为履行新任务所需要的自由裁量权可免受司法审查。
因此，事实证明，德国人的成就在理论方面远较其在实践方面更重要，但是即使如此，其在实践层面的重要意义也绝不应当低估。德国人乃是自由大潮在退潮之前席卷的最后一个民族。然而，他们可谓是自由大潮席卷诸国中对西方的各种经验做出最系统的探究和理解的民族，他们经由思考而总结出了西方发展中的经验教训，并据此试图解决现代行政国家中的种种现实问题。他们所提出的“法治国”的观念，乃是传统法治理想的直接结果，在法治国的构设中，所应限制的主要机构是精心建立的行政机关，而不是君主或立法机构。尽管他们所提出的新观念还未牢固扎根，但是这些新观念在某些方面却可以说反映了持续发展的最终阶段，而且与许多旧有的制度相比较，它们或许更适应于我们这个时代的问题。在今天，专职行政人员的权力已成为个人自由的主要威胁，所以德国人提出的旨在制约行政人员的种种制度便值得我们做更为详尽的探究，然而它们在过去却未得到应有的重视。
8．德国的各项发展之所以未得到人们的充分重视，无疑有许多原因，但其中之一乃是在19世纪末期，无论是在德国还是在欧洲大陆的其他国家，一种极为普遍的情况是理论与实践的高度紧张。从理论上来讲，法治的理想早已得到公认；再者，尽管法治理想于制度层面的一项重要发展——行政法院——的作用仍属有限，但对于解决新的问题来讲却依旧做出了相当重要的贡献。但是需要注意的是，在此一试图拓展出种种新的可能性的短暂试验的过程中，旧有境况中的一些特性毕竟没有完全消除；此外，欧洲大陆趋向于福利国家的发展也远远早于英美，而这种发展又致使德国很快引入了一些与法治的理想极难相容的新特征。
“此发展的结果便是：在第一次世界大战爆发前夕，当时欧洲大陆与盎格鲁萨克逊等国的政治结构虽说已经极为相似，但是观察法国或德国日常实践的英国人或美国人，却仍旧认为德法的境况与法治相距甚远。就举一个常被引证的例子来讲，伦敦与柏林警察的权力及行事方式之间的差异，一如过去一般，仍旧很大。尽管与欧洲大陆先前的发展颇为相似的种种迹象也开始出现在西方诸国，但是，一个敏锐的美国观察家却仍能够描述出欧洲大陆与西方在19世纪末期的基本差异：“的确，在某些情形中，（甚至在英国），（地方）部门的官员是根据制定法而享有制定行政管理规则的权力的。（大不列颠的）地方政府部门（Local Government Board）与美国的卫生部门就是这种做法的范例；但是这些情形在西方诸国只是例外，而且大多数盎格鲁萨克逊人认为，这种权力就其性质而言定属专断，因此除绝对必要的情况以外），不得行使”。正是在此一氛围中，英国学者戴雪（A。V。Dicey）在其所著的一部现已成为经典的论著中，重述了传统的法治观念；他的这一重述构成了他全书讨论的基础，亦构成了他评判欧洲大陆情形的判准。然而，他所描绘的欧洲大陆的图景却多少有些误导。戴雪的重述始于法治只是以一种相当不完善的方式为欧洲大陆各国所接受这样一个已被公认且无可否认的论辩，并且认为这种现象是与下述事实相关联的，即行政强制（administrative coercion）仍在很大程度上免受司法审查的制约；基于上述前提，戴雪将普通法院（ordinary courts）审查行政措施的可能性确立为他的主要判准。从他的论述来看，他似乎只知道法国的行政司法制度（即使对此他所知亦不完全），而对德国的种种发展实际上却属无知。就法国行政司法制度而言，他所做的严厉的批判在那个时候多少是有点道理的，尽管在当时，法国行政法院（Conseil d’Etat）也已开创了一项新的发展趋向，一如一位现代的观察家所指出的，这项发展“迟早会成功地将行政机关的一切自由裁量权纳入……司法控制的范围之中”。但是我们需要指出的是，戴雪的严厉批判却绝不能适用于德国行政法院的原则；这些法院不仅一开始就是作为独立的司法机构加以建立的，而且其目的也在于保障戴雪极其热衷于捍卫的那种法治。
毋庸讳言，在1885年亦即戴雪先生发表其著名的《英宪精义》（Lectures Introductory to the Study of the Law of the Constitution ）一书的那个年头，德国的行政法院刚刚开始形成，而法国行政司法制度也只是在此前不久方定型而已。然而，戴雪的“根本错误”却导致了最为不幸的后果，而且他的这种错误“太过根本，以致于人们很难理解或原谅这种错误会发生在像他这样一位如此著名的学者身上”。正是戴雪所造成的这一误导，致使“分立的行政法院”的观念——甚至“行政法”这一术语——渐渐在英国（在相对较低的程度上也可以说在美国）被视作是对法治的否定。因此，戴雪为维护他所理解的法治而做的努力，实际上使他关闭了发展法治的大门，而这种发展本来是有可能为维护此种法治提供最好机会的。当然，他不可能有力量阻止盎格鲁萨克逊世界发展出类似于欧洲大陆的行政机器，但是他却在阻碍或延缓那些能将新的官僚机构置于有效控制之下的制度的发展方面，起了诸多负面作用。
自由秩序原理第十四�
