f.a.哈耶克自由秩序原理 完整版-第37节

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　　然而，在不同的权力机构中进行分权，之所以始终能够减少其间任一机构所能行使的权力，其原因并不是人人都能够理解的。首先，彼此分立的权力机构会通过彼此的忌妒而阻止对方僭越自己的权力；其次，更为重要的乃是这样一个事实，即实施某些类型的强制，需要对不同的权力予以共同的和协调一致的使用，或者要求对若干种手段加以共同的和协调一致的运用，因此，如果这些手段操握在彼此分立的机构的手里而得不到协调运用，那么任何机构都根本不可能实施上述类型的强制。就这一点而言，各种各样的经济管制（economic　control）措施为我们提供了最好的说明，因为这些经济管制措施只有在实施它们的权力机构也能控制跨越其管辖领域的人及货的运动时方能有效。如果该权力机构只具有控制其域内事务的权力而不具有控制跨越其管辖领域之事务的权力，那么它仅凭自身的有限权力，就不可能实施需要共同使用上述两项权力方能实施的政策。因此，所谓联邦政府是一有限政府（limited　government），乃是在一极为明确的意义上讲的。

　　《美国联邦宪法》与此处讨论相关的另一个重要特征，乃是其保障个人权利的规定。一开始决定不将一项《权利法案》纳入《美国联邦宪法》之中的各种理由，与后来说服那些甚至一开始就反对将《权利法案》纳入宪法的人士的种种理由，在美国宪法保障个人权利的规定方面，具有着同等重要的意义。亚历山大·汉密尔顿（Alexander　Hamilton）在《联邦党人文集》（Federalist）一书中明确阐述了反对将《权利法案》纳入美国宪法的理由，他指出，“将权利法案列入拟定的宪法之中，不仅毫无必要，甚至还会造成危害。权利法案会对那些未授予政府的权力做出各种限制性规定；而正因为如此，权利法案将为政府要求获得多于已授予的权力的主张提供貌似有理的借口。既然政府无权处理那些事务，那么为何还要宣布不得处理它们呢？例如，既然未授权政府对出版自由设定各种限制，那么为什么还要声明出版自由不应当受到限制呢？我并不认为这样一种规定将授予政府以某种处理权；但是显而易见的是，它将为那些有意擅权的人提供主张此项权力的貌似有理的借口。他们可能以似是而非的理由声称：宪法何能如此荒谬，竟然会限制政府滥用未曾授予的权力，而关于不得限制出版自由的规定则提供了一个明示，即其旨在授权政府得以制定有关此事的适当法规。这无疑是建构性权力论（the　doctrine　of　constructivepowers）者所能抓住的诸多把柄中的一个例证，而这种结果则是那些鼓吹权利法案的人的盲目热情造成的”。

　　上述反对将《权利法案》纳入联邦宪法的基本理由因此在于：美国宪法旨在保护的个人权利，其范围远远超过了任何文献所能穷尽列举者，而且对某些个人权利的明确列举，有可能被解释成未被列举的权利未得到宪法的保护。经验业已表明，人们完全有理由担忧，任何《权利法案》都不可能充分陈述“一般性原则中所意指的”一切权利，“而这些原则乃是我们的各种制度所共同奉享的”；而且人们也完全有理由担忧，即使列举出某些权利，似乎也意味着其他一些权利未得到保护。但在另一方面，人们也很快认识到，在美国宪法必须授予政府的权力当中，一定有一些权力是可能被用来侵损个人权利的，因此有必要对这类个人权利加以特殊的保护；而且，由于美国宪法在正文中已经提及了这样一些需要特殊保护的个人权利，所以再增加制定一部载有更为详尽的权利规定的法案则定会有助益而无弊害。稍后又有人指出，“权利法案极为重要，而且常常是不可或缺的；只要它得到运用，就无异于对人民实际赋予政府的各种权力的一种限制。这是宗主国的诸项权利法案、殖民地宪章及法律中的诸项权利法案和各州宪法中的诸项权利法案的真正根据之所在”，而且“权利法案也是对抗人民自己采取的非正义的和压制性的行动的一项重要的保护措施”。

　　人们在当时就如此清楚认识到的危险，通过《联邦宪法》第九条修正案（the　Ninth　Amendment）所谨慎规定的但书（proviso）而得到了防范，该但书规定，“本宪法对一些权利的列举，不得被解释为对人民所保有的其他权利的否定或蔑视”——但是此一规定所具有的意义，后来却被人们彻底遗忘了。

　　在这里，我们还必须简略地论及《美国联邦宪法》的另一个特征，以免使人认为，自由的倡导者对美国宪法所抱有的一以贯之的崇尚也必然可以扩展至此一方面，尤其是将它视作同一个传统的产物。权力分立原则，使总统制的共和国（presidential　republic）得以形成，在此一制度中，行政首脑（即总统）直接从人民那里获得权力，因此他可以属于一个并非控制着立法机构的党派。此外，我们还将在下文中看到，对此一安排赖以为基础的这个权力分立原则的解释，绝不是由它所服务的目的所要求的。对行政机构的效率设置这样一种特殊的障碍，我们很难发现这样做的益处何在；而且我们有充分的理由认为，《美国联邦宪法》的其他优长之处，如果不与这个特征相结合，将更加凸显出来。

　　6．如果我们认为《美国联邦宪法》的目的主要在于制约各州立法机构，那么显而易见的是，它就必须做出相应的制度性安排，即以类似于适用其他法律的方式适用这些制约性措施——例如通过法院的方式。一位认真仔细的法律史学家发现，“司法审查（judicial　review），并不是美国人的发明，而是一种如宪法性法律本身一样历史悠久的安排；这即是说，没有司法审查，宪政就根本不可能实现”；对于这样一种观点，人们并不会感到惊讶。相反，从导致设计成文宪法的运动的性质来看，如果有人对法院拥有宣布法律违宪（unconstitutional）的权力的必要性加以质疑，倒是一定会令人大惑不解。但是，无论如何，一个重要的事实是，一些《美国联邦宪法》的起草者认为，司法审查乃是一部宪法中必要的且不证自明的部分，而且在联邦宪法被批准以后的讨论中，这些宪法起草者亦以极为明确的论述捍卫了他们的这一观点；此后，经由美国最高法院（the　Supreme　Court）所做的一项判决，司法审查原则很快就变成了美国的一项法律。其实在此之前，各州法院就已经在关于州宪法的问题上适用了此项原则（甚至有一些事例发生在《美国联邦宪法》批准之前），尽管没有一个州的宪法对此做出明确的规定；而且显而易见的是，联邦法院在关涉联邦宪法的问题时也当具有与此相同的权力。在“马伯里诉麦迪逊”（Marbury　v。Madison）一案中，马歇尔（Marshall）首席大法官确立了此项原则；此外，他就此案审理所撰写的审判意见书也堪称大手笔，极为著名，我们甚至可以说是他的这篇文字总结归纳出了成文宪法的基本原理。

　　人们经常指出，在此一著名判决做出以后的五十四年中，最高法院并没有发现其他机会重申此一权力。但是必须指出的是，首先，在此一期间，各州法院经常使用着与此相同的权力；其次，尽管最高法院在这五十四年中未运用此一权力，但是只有在人们能够指出最高法院在应当运用此一权力的场合而未对之加以运用时，方具有意义。再者，毋庸置疑的是，正是在此一阶段中，司法审查赖以为基础的整个宪法理论得到了极为充分的发展。在这一期间，在关于个人自由的法律保障方面，诞生了一大批观点独到、思想深邃的作品，它们在自由发展史上应当具有的地位，可以说仅次于英国于17世纪和18世纪所展开的关于自由的伟大论战。如果我们想对此做一更为充分的考察，那我们可以说威尔逊（James　Wilson）、马歇尔（John　Marshall）、斯托里（Joseph　Story）、肯特（James　Kent）和韦伯斯特（Daniel　Webster）等人的贡献值得我们仔细关注。但是，后人对这些人的学说的反对，却多少有些遮蔽了这一代法学家对美国政治传统的进化所产生的重大的影响。

　　在这里，我们仅能对此一阶段宪法理论发展的一个方面加以考察。人们渐渐认识到，一个以权力分立为基础的宪政制度，预设了严格意义上的法律与那些由立法机构颁布但并不属于一般性规则的法律之间存在着差异。我们在这个时期的宪法讨论中发现，当时的论者们不断提到“一般性法律的观念；所谓一般性法律，即是指那些根据深思熟虑而制定的，不受任何情绪影响的，而且也不知道它们将适用于何人的法律”。也有很多讨论涉及了与“一般性”律令相区别的“特别律令”（special　acts）的不可欲性（undesirability）。此外，大量的司法判决亦不断强调，严格意义上的法律应当是“一般性的公共法律（general　public　laws），它们对于处在相同境况下的每一个社会成员都具有同等的约束力”。当时，人们在将上述一般性的法律与特别的法律之间的差异纳入各州宪法的规定方面，也做出了各种各样的努力，直至最后，这一区别被视为对立法权的主要限制之一。上述对一般性法律与特别法律的区别，与《美国联邦宪法》明确禁止制定有溯及力的法律的规定（最高法院早期的判决主要限于刑事法律，这有些难以解释）一起，共同阐明了宪法性规则（constitutional　rules）的目的乃在于控制实质性立法（substantive　legislation）。

　　7．在19世纪中叶，当美国最高法院又一次发现了重申其审查议会立法的合宪性（constitutionality）的权力的机会时，此一权力的存在已很难被质疑了。这个问题毋宁变成了另一个问题，即《美国联邦宪法》或宪法性原则对立法施以的实质性限制的性质为何？这里需要指出的是，司法审判曾一度随意地诉诸“一切自由政府的根本性质”和“文明的基本原则”等诸如此类的说法。但是，日复一日，随着人民主权的理想（the　ideal　of　popular　sovereignty）在影响力上的增进，那些在先前反对明确列举被保障的权利的人士所担忧的事情终于发生了：人们渐渐接受了这样一项原则，即法院绝不能“因为它们认为某项法律违背了那种被认为贯穿于《美国联邦宪法》的精神（但却未能得到明确的表述）”而自由地“宣布它为无效”。宪法第九条修正案的意义被人们遗忘了，而且似乎至此以后也一直被遗忘了。

　　这样，受制于《美国联邦宪法》的明文规定，最高法院的法官于19世纪下半叶发现，当他们审查议会立法权的合宪性的时候，他们实际上处在一个多少有些古怪的地位：尽管他们认为，联邦宪法原本的意图便是要对这种立法权的运用施以防范和制约，但是困难却在于联邦宪法对此又没有明文禁止。事实上，他们自己一开始就放弃了宪法第十四条修正案所可能提供给他们的一项武器。该修正案第一款规定，“任何州不得制定或强制实施任何剥夺美利坚合众国公民的特权或豁免权的法律”；但是不无遗憾的是，此项规定只生效了不到五年便经由最高法院自己的一项判决而使其失去了“实际效力”。然而，宪法第十四条修正案第一款规定的后半部分，即“非经正当法律程序（due　process　of　law），任何州不得剥夺任何人的生命、自由或财产；不得拒绝给予其管辖范围内的任何人以平等的法律保护”，则在此后获得了完全不曾预见的重要性。

　　此一修正案关于“正当法律程序”的规定，只是明确重述了宪法第五条修正案早已对州立法问题的规定以及若干州的宪法所做的类似的陈述。一般而言，美国最高法院早先是根据毫无争议的“实施法律的正当程序”（due　process　for　the　enforcement　of　law）的原初意义解释前一规定的。但在19世纪的最后二十五年中，一方面，只有宪法的明文规定才能证明最高法院宣布一项法律违宪为正当的观点，已成为一不可置疑的原则；而另一方面，最高法院又面临着越来越多的似乎背离了联邦宪法精神的立法；正是在这样一个背景下，最高法院抓住了上述“正当法律程序”那根救命稻草。并将这项程序性规则（the　procedural　rule）解释成一项实质性规则（a　substantive　rule）。宪法第五条修正案和第十四条修正案关于“正当程序”的条款，是《美国联邦宪法）中唯一涉及财产的正当程序的规定