博览群书2006年第01期-第14节
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不过，我们在探索一个人的情感历程时，不能局限于寻求奇闻逸事的层面，而要认真考察他是如何对待这些身份、性格等方面的难题的。而正是这种处理情感焦虑的方式，让我们看到了哈特身上所具有的实证分析法学家的理性气质。哈特早年受柏拉图哲学思想的影响至深，所以他始终坚信“理性作为一种力量能控制和修正我们的欲望，强烈的个人情感可以而且应当被置于理性的控制之下”。他的情感经历只能加深他对社会的体察，而不是扭曲他对世界的认识。内心的焦虑并没有侵入他的学术思考当中。正因为如此，有人才认为哈特在《法律的概念》中展示出某种“英国绅士”式的悠闲从容的气度。然而，这样的气度并没有磨灭他深沉的忧虑与关怀。他在情报部门的经历，使他后来一直主张在思想和表达上要简练、明晰；他所调查的一名苏格兰烧炉工人因为涉嫌间谍活动而被处死，这个事件给他带来的心理负担使他在后来的著作中坚决主张废除死刑。所有这些经历，都可以解释他在与富勒辩论时所持有的直面困境的态度：在一个疯狂的世界里如何保持冷静理智，如何避免人们在日常生活中的荒唐愚蠢。
除了这些个人因素外，哈特所处的时代背景也决定了他的新分析实证主义法学的关注所在。我把法律实证主义的传统分为三个阶段：第一个阶段是边沁和奥斯丁时代。这个时代全面确立了实证分析法学作为一门科学的地位，并为它找到了功利主义的思想支撑；第二个阶段是哈特时代，哈特全面复兴了实证法学，他有着与边沁、奥斯丁同样的抱负，也试图建立某种普遍描述的法学；第三个阶段是后哈特时代。这个时期实证法学进入了具体化甚至琐碎化的格局，而且其探讨的主题基本没有超越哈特所确立的框架，从而也没有提出新的概念或范式，所以形成的分野也不过是所谓的刚性实证主义和柔性实证主义的分野。
在这种背景下，我们可以理解哈特思想的意义。如果说边沁和奥斯丁之所以提出“法律是主权者命令”的观念，是为了对抗神权自然法，以便全面确立世俗国家和人间秩序的政治权威，那么在哈特所处的时代，民族国家现代化和世俗化的任务早已完成，法律的秩序已经成为人类文明所值得依赖的最主要的制度实践。在这种背景下，哈特的所有努力方向就是要解释法律本身作为一种社会制度的作用与局限，并且试图在最危机的时候也能做到在尊重法律制度的前提下尽量捍卫法律的尊严；他认识到人类的灾难，比如纳粹暴行，往往都是以某种正义标准为幌子而随意践踏法律的结果。所以哈特才抛弃了法律命令论的命题，坚持法律与道德分离的实证主义核心理念，提出了原初规则和衍生规则结合的法律规则观。在这种规则观中，如何通过人们的法律实践来识别、认可既定社会的法律就是关键的一步，而使这个社会中的人们对规则既有外在的视角，又有内在的态度，也成为检验法律之正当性的现实标准。这就是哈特提出承认规则的意义。也正是在这个意义上，哈特的分析法学其实是有宏大的政治抱负的，他要建立的是普遍的法理学，而不是要关心法律如何推理、如何裁判等具体的技术化的问题。后来的一些争论斤斤计较于哈特在反对形式主义和规则怀疑主义中提出的“自由裁量”观是否适当，他的规则分类是否完善等等，虽然也有必要，但如果过分局限于此，不免就偏离了哈特学术努力的方向，没有看到哈特的真正雄心：哈特和边沁一样，在洞幽入微的苍蝇之眼外，更追求统领全局的雄鹰之眼。
在思想论战的场域里，哈特作为一个学者的精彩表演更是展现得淋漓尽致。在其学术生涯中，他不断地和不同的学术对手（靶子）论战，无论是活着的还是去世的对手，其中著名的论战包括哈特—奥斯丁之争；哈特—德富林之争；哈特—富勒（拉德布鲁赫）之争；哈特—凯尔森之争；哈特—德沃金之争，以及他对罗尔斯、诺齐克等政治哲学家的批判。每一次辩论都使分析法学乃至整个法律思想向前深入推进，影响不断扩大。如果没有哈特积极参与的这些论战，没有那些重视哈特的对手的回应，今天的法哲学是不可能出现如此蓬勃发展的局面的。在法律思想史上，还很难再找到一位像哈特这样一生都在四面出击、处处树敌的斗士。有关这些论战的背景、主题，甚至有趣场面，莱西在这本传记里都做了生动描述。具体到每一次论战，其实都可以写成一本大书，所以我在此就不用再多作介绍了。但就这种思想场域的源流对哈特的影响而言，我必须提醒大家注意到另外一个可能为人们所忽略的方面，那就是：尽管哈特一生都在进行思想论战，但他对两种思潮基本是持信奉的而非批判的态度，一是功利主义自由观；一是日常语言分析哲学。
在实证主义和功利主义的关系上，我们基本上可以下一个论断，所有的实证主义者都是信奉功利主义的。哈特在与德富林、诺齐克、罗尔斯、德沃金等人辩论时，一直在维护边沁和奥斯丁所提出的功利主义。这种功利主义自由观反对虚幻的自然权利的假定，认为自由的实现要依赖于“最大多数人最大幸福”这一政治法律制度的安排；而功利主义本身并不必然意味着要为共同体的利益而牺牲个人的利益与自由，所以功利主义和自由主义之间有着更为紧密和内在的关联，功利主义是实证法学的自由主义底色。虽然哈特后来也意识到功利主义的局限，试图实现“功利与权利”的结合，但他一直没有完成这一任务，而且即使完成了这一任务，他对功利主义所做的也不过是一种修补工作，他并没有对功利主义提出过挑战。
日常语言分析哲学的思路和方法贯穿了哈特的所有著述。一方面，哈特运用语言分析的技术，反对定义法，注重语言的语境、用法，寻求语词中的差别，对权利、义务、责任、规则等法律术语进行了细致入微、充满智慧的解析；另一方面，哈特信奉奥斯汀的语言哲学立场，“要用对语言的敏锐洞察来廓清对现象的认识”，他因而追求对法律现象进行现实主义的理解，不回避法律本身的难题，以建立某种普遍描述的法理学。哈特在牛津哲学系的时候，日常语言分析哲学的地位正如日中天，以Ｊ．Ｌ．奥斯汀的语言哲学家们所构成的群体也成为牛津的精英圈子。在这种风气的影响下，身为其中一员的哈特当然对语言分析哲学情有独钟。他之所以接受法理学教授职位，也是怀有某种“用哲学拯救法学”的情怀。正因为如此，哈特和韦伯的关系才成为一个有趣的现象：哈特虽然精读过韦伯的论著，他的许多思想，比如规则的内在方面，也显然留有韦伯的痕迹，但他一直坚决否认自己读过韦伯的著作，否认韦伯对他的影响。正如莱西分析，“那些分析哲学家们即使对于现代社会理论传统中的最伟大的思想家，也抱有某种怀疑。因此，哈特之所以不愿宣称自己对社会学的信任，是因为在他安身立命的哲学世界里，这种社会学的身份不可能为他赢得大量的称赞。”除了这种个人情感立场外，哈特相信，“法律理论需要一种自治自洽的学术方法，其中哲学是最为适当的方法论源泉。”明白这一点，我们就可以理解哈特所谓的“描述社会学”并不是真正的社会学，从而对于《法律的概念》一书的理论立场有更准确的把握。
作为一名思想家，哈特追求原创和智识的刺激。一旦他发现自己的创造力和学术信心在消减，他便毅然决定在１９６８年提前退出牛津法理学教授职位。在他的主要著作中，《法律的概念》一书所取得的巨大成功虽然有些无心插柳的味道，但它无疑是哈特最具原创力、最有冲击力的一本著作。该书运用的语言哲学分析方式让法学界为之一振；该书的宏大抱负也为法学开辟了新的天地，使法理学在二十世纪中叶全面复活；更重要的是，该书所提出的一系列基本范畴，包括规则内在方面与外在方面；原初规则和衍生规则；承认规则；法律语言的开放结构等等，已经成为今天和今后的法哲学思考中不可回避的理论范式。总之，“它所针对的是读者们对法律现象的常识理解。哈特的法哲学方法既简洁得让人毋庸置疑，又充满令人惊异的雄心。”至于哈特的别的代表著作，１９５９年与托尼·奥诺里合著的《法律中的因果关系》更彻底地运用了语言哲学的分析方法；１９６３年的《法律、自由与道德》是哈特写得最为挥洒、自由主义立场最为鲜明的一本著作；１９６８年出版的《刑罚与责任》既充满分析的和语言的视角，又体现了批判和改革的进路，为刑罚正当化和自由前景提供了有力的论证；１９８２年出版《边沁研究文集》是哈特最倾注心力、也最成熟的一本著作，在这本文集中，他把自己的创造性思考通过边沁的解读而表达出来；１９８３年，哈特出版了最后一本书《法理学与哲学论文集》，这本书收入了他一生不同阶段所发表的代表性论文，展现了哈特丰富的知识背景及广阔的现实关怀，尤其是实证主义者的功利主义关怀。
哈特是理论家，也是积极参与社会改革和社会实践的人士。他用实践来检验他的理论。这些实践包括律师事务、情报部门工作、垄断与兼并委员会的成员、大学纪律委员会的调查委员及报告执笔者、布雷齐诺斯学院的院长。他所做的这一切，都是为了在社会事业中找到自己的归属，这些实践反过来也验证着他的理论的解释力和可适性。在“实证主义与法律及道德的分离”这篇经典文献中，哈特曾经写道：“边沁和奥斯丁并非玩弄语词区别的枯燥的分析家，在火烧城市的时候还在作壁上观。相反，他们是热情如火的社会变革的先驱者，更能成功地去争取一个更为美好的社会与更为美好的法律。”这句话用在哈特身上同样恰当。可以说，哈特这样的分析法学家对于这个世界有一种虔诚的热爱，他不是冷冰冰的旁观者。但从他的理论立场出发，内心深处的情怀越热烈，表现出来的就越是冷静的思考。这种将理性的哲学家精神和脚踏实地的法律人态度结合起来的做法，可谓实证分析法学的根本气质。分析法学也许注定不可能成为热闹的法学流派，但它在我们的制度建设中一定是一种有价值的思想，一种我们非常需要的理论视角。
该书作者为了写作这本书，搜集了大量的文章、日记、通信、档案记录，对哈特的家人、同事、朋友、学生进行了全方位的访谈。她真正进入了哈特的世界，感受哈特的呼吸、命运和思想，然后又以旁观者的身份，客观全面、严谨扎实地展示哈特思想的风貌。如果说哈特的整个人生可以用一本书名“爱这个世界”来表达，那么传记作者的这份辛劳则代表了所有关心哈特的人对于哈特的感激与爱戴，再套用另一个书名，就是“爱你就像爱一生”。这本传记纠正了我们以前对于哈特和法律实证主义的一些偏颇认识，让我们不仅知道哈特重要，而且知道他何以重要，并使我们对于思想史的研究有了新的思考和启迪。我相信本书的翻译必将大大提高国内对于哈特和实证分析法学研究的水准。最后，我愿意用哈特去世后泽农·班科斯基的挽词来结束这篇序言，借此表达一个读者对于哈特的由衷敬意：“那时，只有他一人孤军奋战；现在，上百朵鲜花已经盛开。这就是他的永久贡献。”
（《哈特的一生》，〔英〕妮可拉·莱西著，谌洪果译，法律出版社即将出版）
“沉默的螺旋”：当今日本新闻媒体的质变
■ ［日］小森阳一
日本著名学者小森阳一多年来一直积极参与对日本右翼的批判运动，２００４年，他追究裕仁天皇战争责任的著作《天皇的玉音放送》在中国翻译出版，成为当年的畅销学术书籍；同一年，他和大江健三郎、加藤周一等日本著名知识分子创办“九条会”，反对日本政府修改《日本国宪法》第九条（其内容为：明确规定日本永远放弃战争和武力、禁止国家保有一切军事力量、不承认国家的交战权），在日本社会引起了很大反响。２００５年１１月１４日，小森阳一先生应邀在中国社会科学院发表演讲，题目是“沉默�
![[204]十年封面](http://www.tzy2.com/cover/noimg.jpg)