道路通向城市转型中国的法治-第4节

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各地的法律秩序仍然是不一致的，以至于启蒙时期的法国思想家伏尔泰就曾嘲笑当时法国的法律，说，他旅行时所经过的不同法域比他更替旅行用的乘马还频繁。　　　　
　　　　由此，我们也可以理解为什么在本世纪之前的中国，封建王朝的政治权力只到达县一级；在一般的年代，寥寥几十人的一个县政府，参见，T'ung…Tsu　Chu；　Local　Government　in　China　under　the　Ch'ing　Dynasty；　Harvard　University　Press；　1962；　特别是第7章。事务也并不繁忙，县官以及许多高级官员都有足够的时间吟诗作画，有的甚至成为著名学者、诗人和画家。究其原因，就是费孝通等学者考察和指出的，乡村一级存在着以“绅权”为标志的乡土秩序。吴晗、费孝通等：《皇权与绅权》，天津人民出版社，1988年。也正是在这个意义上，本世纪初，中外的一些学者都曾正确地指出，近代以前的中国还不是一个现代意义上的国家，而只是一个文化共同体（这也就是为什么我在上面一直给国字加上引号的理由）。　例如，梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社，1987年，页18…20。　也正是因此，当有外来侵略时，中国这样一个大“国”才会出现令国人心痛的“一盘散沙”的状况。　　　　
　　　　第三，乡土社会没有专门的立法机关和人员，它通过人们的长期共同生活逐步形成规则，并以同样的方式废弃规则，这种秩序或“法治”只能发生在社会变化很慢以至于个体生命的周期难以察觉变化的社会。如果一个社会因某种外来原因发生了急剧的变动，它往往无法迅速地形成新的规则或新的有效应对方案。这需要事先的准备，需要知识累积、创新以及作为创新之条件的自由和竞争，乡土社会的同质性和地域性都是与这一要求相悖的。而固守旧规则往往会给封闭的乡土社会带来灾难性后果：完全被征服（例如，成为殖民地）甚至被彻底消灭（例如瘟疫流行或自然灾害）。　哈耶克在《通向奴役之路》中就是从这一角度论述了自由对于一个社会的重要。F。　A。　Hayek；　The　Road　to　Serfdom；　University　of　Chicago　Press；　1944。　　　　　
　　　　即使如此，小型乡土社会的秩序的这些特点仍然并不自然而然地成为一个秩序的问题。前面提到的伏尔泰对当年法国法制的不满和嘲讽，也许是出自他对已经跃动于母腹即将分娩的资产阶级共和国秩序的直觉和思考，但真正的触媒却是他的旅行；但在另一个意义上，他的不满和嘲讽又恰恰因为他能够外出长途旅行。对于一个一辈子都仅仅生活在方圆几十里的熟人环境中的普通农民来说，伏尔泰的问题对于他是不存在的，也是没有意义的。因此，我们必须换一个角度，只有在一个更大的社会背景中，我们才能理解乡土社会秩序和“法治”的特点是如何成为一个问题的。进而我们也才能理解现代法治的意义。


第一部分　引论第5节　现代化与现代法治

　　　　使乡土社会的秩序特点作为一个问题而不是作为解决这一问题的办法在人们心目突现出来的是社会变迁，是社会的现代化进程；现代化使得许多原来不构成问题的现象成为了问题。现代化的定义繁多，然而伴随现代化的一个无疑是最突出、最基本的特征就是资本主义的兴起，市场经济的形成和不断扩展。正是在现代化的这一过程中，乡土社会的秩序由一个在原先的社会条件下保证人们合作生存的办法变成了一个阻碍人们在一个更大的社会内进行合作生存的问题。也正是在这个背景下，自16世纪以来，欧洲的思想家，例如霍布斯、洛克、卡尔文、卢梭、欧文、马克思，才以各种方式开始了一番空前的、持续了几个世纪的关于社会秩序重建的伟大学术思考；参见，苏力：“从契约理论到社会契约理论〃；　《中国社会科学》；　1996年3期，页86及注。并且直至今天，在许多人看来，这仍然是“一个尚未完成的工程”。　Jürgen　Habermas；　The　Philosophical　Discourse　of　Modernity；　Twelve　Lectures；　trans。；　by　F。　Lawrence；　MIT　Press；　1987；　p。　xix。　　　　　
　　　　与市场经济相伴的现代化促使，同时也要求人们在更大的、更为均质化的空间跨度中交流、交易和交往。各地规则、风俗、习惯、语言、文字的不同，在这一语境下，成为阻碍以工商市场经济为基础的社会形成的一个障碍。一个南方人到了北方做生意会不知所措，感到混乱和压抑。其次，如前所述，小型社会的秩序往往是“胳膊肘向里拐”，这也会令外来者感到不公平。当工商经济日益发展，人员流动日益增加，越来越多的人进入其他社区而发现自己成为受欺负的陌生人之际，社会中的这种不满也会日益增加（由此，我们也许可以理解，为什么在西欧首先是工商阶级要求“国家”统一，法律统一）。第三，规则不同也就意味着规则繁多，以至于人们难以记忆（不仅要以大脑，而且要以身体）。这时，本来是为了便利合作和交往的规则本身就会成为一种负担。第四，固然乡土秩序会随着社会生活之变化而变化，但这种变化往往极其缓慢，其秩序的合法性主要是建立在传统之上的；然而，在现代的工商社会中，新事物层出不穷，社会生活节奏加快，社会的组织方式不断变化，知识不断更新，因此，乡土秩序的自发性缓慢变革无法有效地回应现代生活。在这种情况下，如果从市场经济的角度来看，从市场交易者的利益来看，就需要削弱、甚至要消灭那些不利于这种现代市场经济的地方性的秩序，要在更大区域内形成统一的、不矛盾的、明确的和普遍适用的并因此是可以预测的规则体系。这就是现代的“法治”得以生发的最主要的社会经济基础。　　　　
　　　　为了回应迅疾变化的社会，为了加强对社会的组织管理，为了使更大空间的社会有序，也产生了现代的规模化的法律生产“立法”，即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则。尽管人类历史上也曾经有过大规模的“立法〃，但是，以前的“立法〃更多是对习惯法的汇纂，只有近代以来，由于政府需要对社会的组织管理，才出现了专门的立法机构，开始了大量的现代意义的立法；见，F。　A。　Hayek；　Law；　Legislation；　and　Liberty；　vol。　1；　University　of　Chicago　Press；　1973。　近代民族国家的形成，启蒙思想中的唯理主义传统，科学技术的发展以及科学主义出现，教育的发展特别是国家推行的国民义务教育，大众传媒的出现等等现代性工程的构成部分，以及在近代社会中文字作为传播有关规则之信息的最为便捷、最为广泛且保存最为久远的方式，都促成了以制定法为特征的立法运动。甚至普通法这种依据具体案件的判决而形成的“不成文法”，也开始通过文字保留下来，传播起来；即使在普通法国家，在许多新的领域，也开始更多诉诸制定法。法律自身，如庞德所主张的，也开始成为一个改造社会、控制社会的工程。罗·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世昌译，商务印书馆，1984年。　　　　
　　　　由于制定法的泛滥，近代以来的学者在谈论法律时已经习惯于谈论成文的宪法、制定法或某些法律原则。然而，如前所述，法律并不是，至少主要不是成文法的制定，而是社会生活中体现的规则。这并不是说，文字表述是无关紧要的，而是说，成文法表述的规则和作为社会生活的规则并不等同。正是制定法的大量增加才突现并加剧了后来庞德概括的书本上的法与实践中的法之间的差异。法律世界同样陷入了福柯在《事物的秩序》一书的分析中所阐明的那个表现（representation）的现代性危机之中。“除了其所表现的纤弱虚构外，语言符号已不再具有任何价值。词与物彼此不再相似，而堂吉诃德却独自迷失其间。〃　Michel　Foucault；　The　Order　of　Things；　An　Archaeology　of　the　Human　Sciences；　Random　House；　1970；　p。48。词开始与物分裂了；货币本身实际并不具有价值，而只是价值的符号；制定法也不必定构成原来意义上的“法”，不能自然而然地成为社会生活的规则。在越来越多的领域，都必须有一种强制力来支撑，必须有一个有组织的等级化的官僚机构，才能保证颁布的法律规则得以在社会中部分地贯彻落实。否则，成文法就仅仅是一些废纸，与社会生活几乎毫无关系。　　　　
　　　　然而，现代性带来的秩序问题并不仅仅是词与物、名与实之分离。随着资本主义的发展，人们的社会流动空间不断增大，社会开始陌生化了。在这样的一个社会中，有更多的陌生人因短期利益而进行交往，由此形成的关系既是临时的，也是单维度的。用社会学的语言来说，关系是非人身性的；而用博弈论的语言来说，博弈是一次性的。在这种环境中，机会主义的倾向更容易发展起来：即使规则为人们了解，人们也往往不守规则，如果不守规则可能带来个人的更大好处的话。如今，不仅“和尚〃可以跑，跑得很快、很远；而且由于财产表现或存在方式发生了根本性变化，福柯在《训诫和惩罚》中论述了，刑罚之变迁的一个社会触媒就是财产存在方式的变化引起的犯罪的变化：先前农业社会中，最重要的财产往往是不动产，浮财很少；而工业社会中，最重要财产往往是动产，并且不动产也很容易转化为动产。Foucault；　Discipline　and　Punish；　The　Birth　of　Prison；　trans。　by　Alan　Sheridan；　Random　House；　1977；　p。75。“庙〃也可以跑了。熟人社会中曾有效的、每个个体都拥有的以“针锋相对、以牙还牙〃的手段保证遵守规则的方式在这样的一个匿名的、流动的陌生人社会中往往失灵。为了保证秩序，保证法律规则真正得到贯彻，成为全民性的规范，保证各地区实际实施的规则的统一，都要求有一个对社会更具有控制、管理能力的和有效率的国家。尽管国家并不是近代才出现的，但只是到了近代，随着资本主义因素的发展，才先是出现了绝对主义的国家，随后又出现了现代的民族国家，才强调国家主权的至高无上，强调立法至上，强调国家对暴力的合法垄断，例如，无论是绝对主义的霍布斯还是自由主义的洛克，在勾勒他们心目中人类从自然状态进入社会或国家时，都反复强调必须放弃个人的自由决定和实施个人决定的权力。洛克认为，正是个体的这两种基本权力之集合，构成了国家的立法权和执行权（包括司法权）的真正基础。参见，霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年，页133以下；洛克：《政府论》，下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，页78以下。韦伯更明确指出了这一点，“现代国家是一个组织统治的、强制性的联合。国家已经成功地追求垄断合法化的运用暴力，作为在一个区域内统治的手段〃；　Max　Weber；　Essays　in　Sociology；　trans；　by　H。　Gerth　and　C。　Wright；　K。　Paul；　Trench；　Trubner　&　Co；　1958；　p。　78。建立了现代的全国统一的常规军、司法体制、警察制度和监狱制度。参见，Anthony　Giddens；　The　Nation…State　and　Violence；　Polity　Press；　1985。另外，可参见福柯对监狱制度发生的分析，Discipline　and　Punish；　同前注31。　这一变化无疑是与现代社会的秩序维持，保证规则执行相联系的。必须强调的是，我在这里并不是试图“真实地〃描述这一历史发展的顺序，也不是试图发现社会变化的内在的“因果关系〃，重建一种宏大的历史叙事（任何描述都将注定是不完整的，因此是“歪曲的〃），而仅仅试图辨析阐发这些同时出现的历史现象的结构性联系。我们完全可以从近代早期的西欧社会的世俗化或社会分工或城市的出现或其他重大社会现象的出现为进路展开这一现代化的图画，而并不影响这一结论。　　　　
　　　　但是，这里隐含了一个后来才显现出来的现代国家的一个危险。现代社会需要一个国家有深入全面管理和控制社会的能力和权力。但国家的权力一旦扩张起来，一旦垄断了暴力和以暴力强制规则执行的合法权力，无论它的形式是君主制、精英政治还是民主政治，都可能会对社会中的个体构成另一种威胁。因为，尽管近代以来，我们已经习惯于将国家这个抽象概念实体化了，但国家并不具有脱离个人的独立的生命；国家总是必须通过一些担任公职的个人的权力行使而得以体现，并且在现代国家，在韦伯看来，公职人员（韦伯称之为官僚）已必然地且不可避免地