道路通向城市转型中国的法治-第25节
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，我曾给中央、最高法院、辽宁省委、辽宁省高级法院的有关领导写过很多信，反映有关问题。〃田夫、刘小彪：“辽宁黑社会老大刘涌由死刑改判死缓事件真相”； 《外滩画报》2003年8月27日，news。sina/c/2003…08…27/12311627513。shtml。着重号为引者所加。“据说辽宁高院就刘涌死刑向最高法院提交了三次，被驳回了三次意见，理由就是刘涌不够死刑，因为他对打死人的事不知道”。 同上注。尽管这是一个现行制度，但这种判决之前提交意见是否司法独立？而且究竟是谁主张判死缓？如果是辽宁省高院，辽宁省高院是否有借最高法院的意见为自己推卸责任的嫌疑？而如果是最高法院反对判死刑，那么就令人怀疑，最高人民法院的某些法官是否从一开始就已经有了某种积极推进改革的“政治议程” （political agenda） ，或者干脆是针对此案已经有了某个预先的判断；且不说这种姿态有违特别是大陆法传统的中国法官和法院的角色，而且这难道不也是一种“先定后审”，甚至是要求下级法院“削足适履”吗？为什么由辩方律师组织专家论证的意见书可以被二审法官当作改判的“重要依据之一”？注意，我不是一般地说法律专家不能提供意见。可以。只是这些专家论证的问题并不是超出法律的专业技术问题或法院尚未注意的相关问题，因此需要诸如“法庭之友”美国联邦上诉规则第29条规定，只有伴随了所有案件各方的书面认同的情况下，或者经法庭同意动议的许可或在法庭的请求下才可以提交“法庭之友”意见书；请求提交法庭之友的许可必须确认申请人的利益关系以及为什么这样一个法庭之友意见书是可欲的。美国联邦最高法院规则37 （1）规定，大意是，让最高法院注意到其尚未注意到的相关问题，这样的法庭之友意见也许对最高法院有一定的帮助。不赞同提交不服务于这个目的的法庭之友意见。的帮助，这些都是正常的刑事审判中必然会遇到的而且辽宁省高院已经注意到的事实和法律问题。因此在刘涌案件上，这些专家就功能而言实际起的不过是一个陪审团的作用。如果不是（1）二审法官有意借此推卸自己的判断责任，或（2）无能，那也至少是（3）他们对自己的司法能力缺乏足够的自信。而这三个方面都可能促使法官主动放弃审判独立，求助于各种外部的无论是学术的还是非学术的力量，从而损害已经很孱弱的审判独立。甚至，最高人民法院的提审，也正如许多法律人也已指出，是在舆论和中央高层领导的压力下。因此，作为法院系统来说，在刘涌案件上，无论是最高人民法院还是辽宁省高院，都是输家事实上都损害了司法独立，损害了法院系统的权威性。注意，我指出这些问题并不全都是指责；我并不苛求中国的法官。在现在的情况下，我能够理解（例如辩护律师诉诸行政干预）、宽容（例如辽宁高院求助于学者）甚至支持（例如最高法院的提审）这些行为。但这并不意味着这些就不是问题了；它们仍然是而且也恰恰是中国法治的问题，是要解决的问题，其中有些还是无法推卸给当代中国社会大环境的。最值得注意的是，这并非法律人以外的问题，都不是民众或其他官员缺乏法治意识，这些问题都发生在法律人身上无论是律师、法学家还是法官。
2003年，中国法律人的光荣、尴尬、困惑甚至羞辱都要求甚至是迫使他们必须重新在中国的环境中理解法律，在中国社会变迁的时空中来理解中国的法律问题，要更多用中国人自己的眼光和视角，审视包括法律人自身的一切。
第四部分 法官遴选制度的考察第34节 面对中国的法学
因此，这个标题可以并且应当做两种理解，两者都具有规范的意义。第一种理解规定了中国的法学首先应面对中国的问题。第二种理解规定了我们应直面中国目前的法学。
中国目前处于一个空前的变革时代。如果从规模和深刻程度上看，正在发生的这一社会变革和制度变革，在中国历史上，只有春秋战国时的变革可以与之相媲美。从经济上看，那时是一个“废井田”、“开阡陌”、“初税亩”乃至统一货币的时代；按照传统的说法，这是一个从奴隶制为主的经济向封建制为主的经济。但是，鉴于1978年之后，中国史学界对以这种方式概括这一时代有种种争议，因此，我在此用历史上的重要经济事件作为替代，试图避免为这一历史“定性”。 从政治上看，春秋战国时代是一个从血缘“国家”转向地缘国家的时代，是从“分封制”转向“郡县制”的时代，最终形成了以秦汉为代表的长达2000多年的中国“封建”国家和制度；与此相适应；从文化上看，春秋战国时代也是一个“礼崩乐坏”、“礼下庶人”和“百家争鸣”的时代，一个文化和意识形态重建的时代。而我们所处的时代，若从1840年鸦片战争开始起算，这160年来的变化确实是空前的。如果说100年前这一点还不那么明确的话，而今天这一点已经越来越明显了。大规模的工商业和由此带来的经济迅速增长，科技发展带来的信息剧增和信息费用的降低，随着人员高度流动带来的社会陌生化和匿名化，民族国家的想像共同体以及以民族国家为主体构成的国际秩序，文化的日益普及和传媒的日益发达，政党体制和从上到下并且到处都可见的官僚式的科层制等，这一切已经从根本上改变了秦汉以来中国传统社会的结构和社会治理方式。现代法治以及它的一系列已经明确或尚未明确的具体表现形式都是这一社会转型的产物和必须，是这一社会转型中治理方式和策略的变化。甚至，这一转变还包括着那些风起云涌的令许多人看不惯甚至令某些人无法忍受的现象，传统社会的信用体系之瓦解、官员腐败、“包二奶”、“宰熟”、学术腐败、对政府官员的普遍不信任以及对农民工的社会性歧视，还有各种思潮、各种流行、各种尝试、“快餐文化”、“痞子文学”、《大话西游》等等。在这个意义上，这也是一个“礼崩乐坏”的时代，不禁令人想起狄更斯《双城记》开篇的话：
那是最美好的时代，那是最糟糕的时代；那是智慧的年头，那是愚昧的年头；那是信仰的时期，那是怀疑的时期；那是光明的季节，那是黑暗的季节；那是希望的春天，那是失望的冬天；我们全都在直奔天堂，我们全都在直奔相反的方向……。说它好，是最高级的；说它不好，也是最高级的。
所有这些都是这个巨大社会变迁的迹象。如果考虑到中国的广袤疆土，不同地域的不同自然环境，考虑到人口的数量和众多的民族，考虑到这一转型发生在一个高度压缩的相对短暂的时空中，可以说，这个转变在人类历史上都是空前的。
要回应这一挑战，当然不可能只是中国的法律人，而是我们这个民族。但是我们只能作为法律人来迎接这场挑战，无论是在法律实践上，还是在法学研究上。
中国法律人首先必须真正扎根于我们这个时空。因为我们只能生活在这一时空，我们遇到的问题都必定来自这一时空，得出的答案回应的办法都必须是这一时空的资源可能支撑的。我们要回答的不是巴西的或俄罗斯的中央与地方的分权问题，不是德国或法国的法院体制问题，我们面对的不是美国或澳大利亚的习惯问题，也不是新加坡或马来西亚的法学研究问题。我们首先要面对的是孙志刚事件，是刘涌案，而不是马伯利诉麦迪逊事件或辛普森案。我们一定要避免当“留声机”、“肉喇叭”，或者扮演上帝仆人或牧师的角色，仅仅号召人们“信仰法律”，追随我们；我们必须以我们对这个民族、这个社会的有用来证明自己的价值。在这个意义上，所有的法律问题都必定是地方性的，其实践的答案也必定是地方性的。如果连地方性的问题都回答不了，解决不好，还谈什么普遍的贡献？
面对中国，并不是指知识或思想的封闭。相反，我们必须在一个宏观的不仅是中国的，而且是世界性的背景下理解转型社会的中国法治，理解法律的许多琐细技术问题。这并不是为了表示我们的思想开放，心胸开阔，而是因为早在20世纪，中国革命就已经是世界革命的一部分了。当代中国就交织在这个以民族国家为主体的世界经济政治体系中；中国当代经济已经与国际经济无法分割了，从我们的电脑、手机到身上的衣服就可以看出这一点；而到我们运用的词汇，无论是“违宪审查”还是“互联网”都与这个世界无法分离。国际背景其实已经是中国社会背景的一个重要组成部分，我们已经无法离开对国际问题的考量来处理中国的问题了。
然而，这个宏观视野又绝不能遮蔽了对具体中国问题的关心和考虑，用时代的潮流、历史的必然这类宏大话语湮灭对诸如“秋菊”的问题的关心。要讨论中国的法治问题，你就不能不考虑中国农村的纠纷解决问题。而如今由于法律服务的价格太高，占中国全部人口的60％以上农民事实上基本没有财力来使用现有的法律服务，统一司法考试带来的更高的“门槛”如今已经并至少在一段时期内还将进一步提高了法律服务在农村市场以及西部不发达地区的价格（即需要支付更高的价格才可能让法官或律师下乡），甚至可能形成有价无市的现象（法官和律师拒绝下乡）。我们也不能拒绝由于社会陌生人化和匿名化带来目前普遍存在的信用问题。我说的是普遍的，包括在大学校园内，甚至就在法学院。我们每年都会看到不少考试作弊、抄袭、代考的现象；甚至有些学生学了法律的第一次实际运用就是以各种法律规定和“程序”为自己的这类行为辩解，并美其名曰“为权利而斗争”。这种状况绝不是简单地靠制定法可以解决的，说不定会出现“法令滋彰，盗贼多有”的现象。在这个意义上，法治必定需要大量细致的微观层面的制度变革、调整、创新、衍生和发展。甚至，哪怕是法学界出于政治和利益考虑怀疑“以德治国”，但作为一般社会规范的“德”（因此不是作为个人信念的“德”）必定要成为中国法治的一个组成部分，甚至一个背景。
这些问题，还不仅仅是这些问题，至少在未来的20年里，都是中国社会必须考虑、回答和应对的问题。而这些问题，仅仅依据中国现有的纯粹法学、法条主义的知识框架和传统无法应对，当代中国的法治无论如何也不可能是对西方法治的简单复制和照搬，不是某些崇高的概念的制度化演绎。因为，“空前”就意味着任何经验（有关过去的知识总结）都不足以应对这场正在发生的全面的社会变革。空前要求中国法律人必须扎根这块土地，必须大气、勤勉，必须有更多的创造、想象力，要有更广阔和深邃的学术眼光。它要求中国法律人具体、认真、细致地，而不是为了建立某个概念中的“法治”而附带地对待中国问题，不能仅仅把中国问题作为某个理想的实验材料，作为印证“神的宣示”或某种制度的普遍性的一个证据。我们必须生活在生活中。
中国法律人还必须有更开阔的学术视野，有广博和新鲜的多学科的知识，必须充分借助现代社会科学研究的方法、工具和发现，而不是重弹法学是古老学科的老调，由此才有可能在研究中国问题中去创造和发展法学的知识。一曲《高山流水》，再美，也会导致“审美疲劳”；不仅很难用钢琴或萨克斯管来演奏，而且未必适合多元社会的听众。
我们需要多学科的知识和方法，并不是因为这些东西“新”和“旧”一样，这都是某种变相的意识形态的标准而是因为我们这个转型社会中的人们需要。我们已经看到，要破除和消灭城乡二元结构，最重要的实际上并不是把迁徙自由的条文写进宪法或法律，而是市场经济的发展，更细致的劳动分工，因此能为农民工提供足够的像样的工作，并且能把钱真正拿到手。迁徙自由不过是市场经济的一个影子；没有经济发展和市场的迁徙自由也许只是流浪和难民。我们也看到，学术的产出并不取决于个人的勤勉或懒惰，学术的兴衰也不完全取决于学术传统的久远，在很大程度上，这都取决于社会对知识类型的需求和由此而来的各种看得见和看不见的激励机制。
当代中国已经为中国法学人的创造性实践和研究提供了具有高度张力的历史性机会和条件。在这一点上，甚至中国法学人是更幸运的。发达国家的文本化的法治经验�
