道路通向城市转型中国的法治-第22节
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房屋，只有牧场和帐篷，因此不动产的概念在这里的生活世界是不存在的。即使在其他地区，一个法学院毕业生哪怕是学习考试成绩再好，恐怕也很难给“秋菊”之类的当事人一些满意的说法。在这些地方要当好法官，恐怕更为重要的是有无能力和意愿理解与法律相关的生活并恰当地调整制定法与生活之间的关系。而另一方面的问题是，处于中国社会的这一转型期，面对“理想的”法律和似乎“不理想的”或“不那么理想的”现实，面对着种种冲突的但必须兼顾的利益，至少一些上诉审法院的法官在某些特定的关节点上就很难回避一个平衡的、有先例意义的判断。例如，在一些回民聚居的地区，法院可以判定夫妻离异，但是只要这位法律上的前丈夫不愿说三声“不要你了”； 那么这位在法律上离了婚的妻子在其他回民的心目中就还不是一个自由的人，因此不可能重新开始新的家庭生活，而作为法律上离了婚的丈夫却不会受到这种限制。面对这种国家法完全受控于民间法的状况，一个受过严格法律训练的优异的法学院毕业生甚至找不到可以抗争的对手；哪怕你心比天高，也无法不默默面对这种现实，似乎惟一能做的就是给这些要求离异的妻子一个字面上的制定法的许诺。究竟应如何面对这些现实问题，如何履行一位真正法官的责任，完全不是法学院毕业的学历就可以承担的，这种能力也不是研究生甚或教授的牌子就可以自动赋予的。
因此，中国目前的法学教育，包括号称要培养实用性法律人才的法律硕士教育，由于种种限制（教师、教材、教学经验、教学时间、授课方式以及更开阔一点说法学教育传统），实际并没有培养出优秀的法律实用人才。绝大多数司法和法律的实用人才都是到了司法和法律工作岗位上才逐渐培养起来的。法学院的作用在很大程度上只是通过严格的考试制度，把社会中一些比较聪明的，因此可以指望他／她们有足够的智识能力但仍未必有道德品质出色从事法律和司法的人筛选出来了，并传授了可通过课堂和书本传授的法律基本知识。无疑这些人当中已经产生了当代最优秀的法律实务人才，将会产生也应当产生中国出色的大法官，并且在可以预见的不远的将来，他们必将全面占据整个司法职业并进入相关的行业。对此我是有信心的，也满怀希望。但是，如果说这些刚毕业的学生，哪怕是博士，一出校门就能有效履行起司法的职能，在我看来就是言过其实了，如果不是想讨好法学院的毕业生，那就不仅是根本不理解司法的特点，也不了解我们现在法学教育的不足。
第四部分 法官遴选制度的考察第29节 面对中国的法学
我们正在做我们的前人从来没有做过的极其光荣伟大的事业！
毛泽东《毛泽东文集》，卷6，人民出版社，1999年，页350。
2003年是令中国的法律人难忘的一年。令人难忘并不全在于法律人的光荣，也因为法律人的尴尬、困惑甚至羞辱。从年初最高人民法院有关“奸淫幼女”司法批复引发的争论，苏力：“司法解释、公共政策与最高法院”； 《法学》； 2003年8期；程实、廖万里、宋安明：“司法解释符合主客观相统一原则”； 《人民法院报》； 2003年9月5日。又请看，陈兴良［主编］： 《中国刑事司法解释检讨：以奸淫幼女司法解释为视角》，中国检察出版社，2003。 到春夏之交“非典”疫情引发的关于信息公开、紧急状态和问责政府的讨论，从1982年宪法的第四次“修宪”的讨论到年末的孙大午案件、李慧娟事件。关于孙大午案件，可参看，例如，万静波：“亿万富翁孙大午的梦和痛〃； 《南方周末》； 2003年11月7日；关于李慧娟事件，可参看，例如，谢远东：“是越权还是护法：种子官司的意外绽放〃； 《法制日报》； 2003年11月26日。然而，最令法律人关注，凝聚了他们的激情，搅动着他们的心潮的，无疑是上半年的孙志刚事件和年底的刘涌案提审。事件已经过去，平面媒体和网络媒体上留下的炽热文字已经蒙上灰色。我却要在本书结尾时重提这两个事件。不是重复，只是为了面对中国的法学。
孙志刚事件2003年3月17日大学毕业两年、27岁的孙志刚，因未携带任何证件，在广州被执行统一清查任务的民警带回询问，又被错误作为“三无”（无合法证件、正常居所、正当生活来源）人员送至收容待遣所，后被送往收容人员救治站诊治，3月20日凌晨，孙志刚遭同病房的被收治人员两度轮番殴打，最终休克死亡。
4月25日《南方都市报》曝光，引起了从中央到地方社会各方面的全面关注。中央和地方领导人罗干、周永康、张德江都先后作出批示，要求依法彻查此案，严惩凶手。《人民日报》、《工人日报》等中央媒体都先后作了报道。5月16日，依据《立法法》的第88条第2款和第90条第2款的规定，“三博士上书”（俞江、滕彪、许志永）全国人大常委会，提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书，以民间形式启动了要求全国人大常委会行使违宪审查权的程序。5月23日，5位学者（贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波），以中国公民的名义，联名致信全国人大常委会，建议成立专门的调查委员会，对下列两个重大事项进行调查和研究：有关国家机关调查处理孙志刚案的详细过程和结论；收容遣送制度的实施状况和可能的制度改革。刚换届不久的中国最高党政领导都意外地陷入了可能是自1989年以来最严重的政治危机之中。
6月9日广州市中级人民法院公开开庭审理了孙志刚案，12名罪犯于6月9日被一审判决，被告被分别判处死刑、死缓、无期徒刑、十五年至三年有期徒刑；其他6名渎职犯罪人员也于同日由广州市天河区和白云区人民法院分别作出一审判决，被分别判处有期徒刑二年至三年。
6月20日， 国务院总理温家宝签署国务院第381号令，公布施行《城市生活无着落的流浪乞讨人员救助管理办法》，该《办法》宣布1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。
第四部分 法官遴选制度的考察第30节 孙志刚事件和收容遣送制度的废除（1）
无疑，作为一个缩影，孙志刚事件引发的制度变革反映了当代中国社会转型时期的许多深层次的问题，经济的，社会的和法律的。法律人在这一刻也似乎触到了他们了辉煌。他们表现了对社会问题的敏感，对弱势群体的关爱，特别是表现了对制度建设、尤其是宪政建设的关切，无论是“三博士”还是“五学者”事后都认为，他们的本意是借此来推动违宪审查制度的建立，并为未能实现这一目标表示某种惋惜。但关于违宪审查制度，两封上书的关注不同，前者希望依据《立法法》，由全国人大来行使；而后者似乎不希望这个权力因此先例而落在全国人大手中，后者似乎更看重未来形成司法审查。这一点区别是法律界外人士不大容易看到的，也因此可以看出学界的利益。注意了推进法治的法律技巧和政治策略。但也正是在后面这一点上，我也同时发现了转型中国的法律人的一些问题。因此我说“似乎”。
其实这是两件事，尽管有关联。孙志刚事件本来是一个严格的法律问题。这个问题的发生并不在于收容遣送制度，而在于由于缺少起码的检查和监督，因此位于这个制度内的一些“坏人”干了一些这一制度并不允许的恶行。收容遣送制度哪怕有一千个罪过，它也从来没有支持或默许以这个制度的名义打人并打死人，也没有谁能以收容遣送制度为名逃避罪责。后来情况的发展也表明，收容遣送制度并没有构成追究孙志刚事件肇事者并惩罚他们的法律障碍（肇事者被判刑是在6月9日，正式废除收容遣送制度则是在8月1日）。因此，以收容遣送制度作为孙志刚的死因不能成立。这不是说与收容遣送无关；有关，孙志刚就是因为收容遣送而被送到收容站的；但这最多也只是一个比较遥远的原因，而并非司法认可的法律上的“最近因” （proximate cause） 。因此，从法理上看，孙志刚之死本身并不能证明这个制度必须废除。这就好比，一个人依据《义务教育法》上了学，在学校死亡，无论是自杀（受了老师的羞辱）还是他杀（被同学打死了）。尽管在一定的意义上，学校与这一死亡有某种关系，甚至学校领导也可能要根据情况承担某种责任。但是法律人是否可以因此指责学校或《义务教育法》是该生死亡的制度原因，指责《义务教育法》是“恶法”？并因此而废除学校，废除《义务教育法》？司法制度出了冤案，难道就应当废除法院？警察滥用权力，就应当废除警察制度？甚或，由于中国社会每天都可能有官员滥用权力、甚至草菅人命，是否因此就应当废除《宪法》？而且这种现象在哪个国家哪个社会没有？这种思考和解决问题的逻辑最终必然导致法律制度的虚无主义！也正因为此，美国违宪审查的原则之一就是如果一个案件可以不讨论宪法问题而予以决定，就不要触及可能存在的宪法问题。用弗兰克福特的话来说，就是“要等到最后，而不是首先，碰宪法问题” （Peters v。 Hobby； 349 U。S。 311 （1955） ）。这样做是有道理的，否则就会所有的法律问题都成了宪法问题，因此看起来好像重视法治了，但实际是摧毁法治的；因为这样一来，所有的制定法都被可以也会被抛在一边了，只剩下宪法问题了。而且，这样的分析是否也会减轻了杀害孙志刚的凶手的罪过和罪责？
一些法律人也看到了孙志刚之死的问题未必在这个法律本身，而在于该法律的被滥用。在同人民网的网友对话中，贺卫方就指出，“在1982年制定［《收容遣送办法》］的时候，立法者明显是要设立一种社会救助措施，也就是说城市里面的那些流浪者们，或者说其他的来自于外地的非城市地区的人们，到了城市里面由于种种原因，生计不能得到保障，这时候我们提供一种救助，让他们有地方吃，有地方住，回家的时候，没钱买车票，政府可以给他们提供援助，这就是立法本身的初衷”。 贺卫方：“从孙志刚事件看中国法治发展（上）〃 ，中国法院网2003年6月11日，chinacourt。org/public/detail。php？id=61976。 既然如此，那么首先就应当努力贯彻该法的初衷，为什么又急于废除该法呢？如果是法律在执行中出了问题，那么我们追究的也应当是扭曲者的责任。然而，我们发现，无论是“三博士”还是“五学者”的上书，都首先关注所谓的制度因素；五学者之一甚至称孙志刚的死因是“恶法”。 萧瀚：“恶法必须废除评孙志刚之死”； 《中国经济时报》； 2004年4月30日。这在逻辑上是自相矛盾的，是前后不一致的。
在这个意义上看，一些法律人如果不是对法律常识不熟悉，那就是另有追求他们要以此为契机来推动中国的法治，要追求“制度建设”，不仅要废除收容遣送条例，而且特别是建立违宪审查制；要“为加快我国违宪审查机制的建立撬动一个缺口。〃 崔丽：“三位中国公民依法上书全国人大常委会建议对《收容遣送办法》进行违宪审查”； 《中国青年报》； 2003年5月16日。事实上，这几乎获得了至少从各类媒体上看中国法律人的一致关注和追求。
我支持制度的追求，但首先得解决具体问题。也许这个条例已经不适合今日中国社会发展的需要，必须废除；甚或仅仅因为孙志刚事件，这部法律已经彻底“臭”了，因此必须废除；也许中国是需要建立某种形式的违宪审查制度。只是，在这一制度关切的背后，我看到的恰恰是一种对具体法律制度的漠视，对具体案件分析甚或是有意的粗疏，而喜欢以制度建设的名义一揽子解决问题。因此，尽管讨论的似乎是中国的问题，孙志刚的问题，但三博士在上书中“没有提到孙志刚事件一字一句”； 滕彪：“绕不过去的法规审查”； 《南方周末》； 2003年10月9日。却转到一个我在上面分析的与孙志刚之死并没有直接因果关系的收容遣送制度的存废上来了，接着又转到了建立“违宪审查”上来了。为什么？三博士之一在《南方周末》的一篇文章中说，这是因为“正如美国大法官马歇尔在著名的‘马伯里诉麦迪逊’一案的判词中所写的：‘一件与宪法相抵触的法律是否可以成为国家的法律，这是一个对合众国有着深远意义的问题’
