道路通向城市转型中国的法治-第15节
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ial Opinions； and Other Writings of Oliver Wendell Holmes； Jr。； ed。 and with an Intro。 by Richard A。 Posner； University of Chicago Press； 1992； p。113； 伯克则认为时效是“自然法则的伟大基本部分”，是政体成长的方式，是适用于宪法性法律的一个原则，一个统治的原则。参看，列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西［主编］： 《政治哲学史》； 下册，李天然等译，河北人民出版社，页835…836。韦伯关于魅力型统治之常规化的论述同样隐含着时间的因素。请看，韦伯，同前注22。 而直到毛泽东去世时，新中国的历史还不到30年。对于一个人来说，这段历史也许已足够长；但是对于一个国家的宪政制度，对于一个像中国这样一个处于现代化进程中的国家，要能够形成适当的宪政分权制度，则远远不够。对于一个国家来说几十年还只是历史的短暂一瞬。其实许多法学家心目中宪政和联邦制的典范，美国的历史就证明了这一点。美国从建国到联邦制的司法确认以1819年的麦克罗诉马里兰州案McCulloch v。 Maryland； 4 Wheat。 316 （U。S。 1819）。 为标志就经历了43年的历史；若从美国宪法颁布起算也经历了32年的历史；即使此后，还经历了南北内战，最终还是依靠了对南方的军事胜利和占领才确立了联邦至上的原则。因此，在我看来，毛泽东提出的这种商量办事、不断摸索、及时调整的宪政分权思路至少在过去的数十年间就总体而言是很有道理的（reasonable） 。毛泽东也许恰恰是在权衡了各种可能的选项（因为他考虑过欧美的经验）和后果之后而有意选择了这样一种非制度化的“商量办事”的进路；换言之并猜测说来，很有可能，毛泽东认为只有通过这种进路才更有可能形成某种稳定且可行的制度化分权。
第二部分 宪政与立法第20节 问题及出路（1）
然而，这并不是说毛泽东的“商量办事”的非制度化思路完全正确或永远正确。毛泽东倡导的地方与地方之间“顾全大局，互助互让”，如果说在毛泽东、邓小平时代还可能行得通，至少在今天就很难落实了，因为分权后的地方利益更为突出了，目前在中国市场经济中普遍存在的地方保护主义就是一个证明。此外，非制度化的分权也带来了预期不确定，带来了“遇到黄灯抢着走，遇到红灯绕道走”等“上有政策，下有对策”现象，对中国的统一的市场经济发展不利。
对此，许多法学学者，依据欧洲大陆传统法理学和宪法学关于法律的普遍性特点或传统的主权至上、立法权统一和三权分立的观点对这种现象提出了批评并提出了法律的回答。就针砭时弊来说，这些批评是正确的，有助于唤醒人们包括领导人对法律的特别是立法的统一性的重视。但是对此开出的药方立法权集中（包括制定立法法和法典化以及准法典化）未必是良药，特别是如果过分强调立法权的集中统一，过分强调法律的位阶，强调法律普适性，并且把法律制定得非常详细，乃至剥夺了对某些必须予以考虑的地方因素的考虑，一个突出的例子就是为了保证司法的统一而推出来的“统一司法考试”制度，据我的调查，去年这一考试的结果导致了在西部某些地区甚至无法保证司法人员的正常更替。尽管这一考试制度的推出是有很多正当理由的，并且我在原则上也是支持的。那么问题就有可能更大。这些批评和药方的最大弱点是对这一问题的当代中国社会语境的缺乏足够的理性把握，其关注一方面具有太强的功利性（这是我赞成的），但另一方面又太理想化，缺乏对问题的综合、实证和现实的理解（这是我不能赞同的）。它们依据的理论资源不仅更多是传统的理论，而且更多是欧洲大陆国家的宪政和法学理论，而不大注意中国的现实以及从我们当代历史中提升出来的理论，甚至对美国（而不是英美）在这一方面的相关经验也关注不够。简单说来，他们没有看到中国近代以来一直贯穿中国社会的根本问题，政治经济文化发展不平衡和大国，没有把这个背景问题作为中央与地方分权的宪政结构必须考虑和处理的根本问题之一而给予充分的思考。因此，在我看来，如果一旦被作为国策采纳并强行推行，不无可能重新导致计划经济条件下那种管得过死，社会缺乏活力、缺乏积极性和民间首创精神的现象，而一旦允许开太多或太大的口子，或干脆“睁一只眼，闭一只眼”，则有可能使这样的集中立法形同虚设，沦为纸面的法律。
因此，在“统得过死”与“法律不统一”这两害不可能同时根除的情况下，我们必须权衡利弊。必须意识到，不可能有有百利而无一弊的宪政架构，不要以为立法权的高度集中一定就能解决问题，并且总是对社会有利。就总体而言，集中统一多就必定造成地方的灵活性少，自主性、积极性少；而地方主动性高则必定规则的普遍统一程度低。任何分权的制度结构都无法完全消除这个权力统一和分散之间的悖论以及可能引发的种种社会问题。这就是制度的局限性，这也是人类永恒的宿命。因此，中国的宪政体制应当在统一性和多样性这两个同样值得追求的极端之间保持一种必要的张力，寻找一个黄金分割点。至少在社会生活的某些方面，应当允许地方立法的发展，给地方更大的灵活性。这并不是要姑息迁就地方主义，因为从制度的演化来看，从过去的经验来看，要消除地方保护主义，最根本的措施是要靠市场经济的发展，因为经济利益最终会使人们逐渐放弃地方保护主义，接受统一的市场；政治手段只是辅助。因此，在我看来，目前在中央地方分权问题上的基本方向和框架是正确的，不仅符合当代中国国情，而且从长远看，这可能是一种更具有活力和创造力的分权制，因为它允许了更大的地方性秩序生发、形成、竞争的自由空间。这对中国社会的转型，中国的改革乃至对中国这样一个不同于其他国家的大国具有极其深远的意义。
在中央地方关系上，中国法学界的另一派观点也同样值得注意。这一派大致强调中国的改革就应当是“小政府、大社会”，总是强调弱化中央的权力，甚至有人主张明确的采取联邦制。这种批评也是有理由的，中国确实目前在一些方面政府（但有时并不完全是中央政府）还管得太多，管得太死，有必要放权，让更多的由市场去管，由地方政府去管。但是，这并不能变成一种口号，变成一种意识形态，一种教条，认为“政府或中央政府管得越少越好”。这种观点是不恰当的，至少是不完全的。其实，“小政府”的前提是要先有一个“大社会”；但在现实中一个“小政府”并不必然导致、伴随或等于有“大社会”。只要想一想中国的传统社会，那时的政府显然很小，但是老百姓却只能属于一个个比今天更小的“社会”村庄和家族之中。也许我们不应将“帝力于我何有哉”理解为百姓对其在最小国家下的生活现状的一种赞美，其实至少在另一种语境下完全可能理解为一种哀怨甚至怨愤！如果一味强调小政府，即使在当代中国的条件下，弄不好也会出现“弱政府、小社会”的问题。而已经有许多经验或研究都表明，一个弱政府不但不可能为社会提供必要的公共物品，例如国防和治安、社会福利，甚至很难保障人民的基本权利，人们将不得不更多依赖地方宗法家族势力或地方群体（小社会）。换言之，就总体来说，没有一个良好的强有力的全国政府，公民就不可能享有作为公民的权利。一个重要的基于实证的理论研究成果，请看：Stephen Holmes and Cass R。 Sunstein； The Cost of Rights： Why Liberty Depends on Taxation； Norton； 1999。该著作特别提到了俄罗斯的例子。又请看，刘世军：“现代化过程中的政府能力”； 《中国经济评论》，创刊号，1999年。中国的近代史以及俄罗斯前些年黑社会势力猖獗的现象都一再说明了这一点，中国当代的一些经验研究也表明了这一点。请看，徐昕：《论私力救济》，博士论文，清华大学2003年。
联邦制的建议也有类似的问题。我们不应当把中央政府对地方政府的约束和管制都视为不当。不仅中国当代的历史表明，至少在一些时候，恰恰是中央政府在推动地方政府的改革（例如农村土地制度的改革，有关WTO的制度改革）；而且我们必须重新回想一下，为什么20世纪初期许多人强调“地方自治”的建国思路，尽管用意是好的，全都以失败告终。说实话，在一个统一的民族国家尚未形成的历史条件下，地方自治从一开始就是注定不可能实现的，只会是军阀混战，只会是国力薄弱。此外，近代以来的世界各国的历史也已经表明，在中央与地方分权问题上，重要的在于公共权力在不同层级政府之间的恰当分配，而不必定是某种形式的分配；同时也表明，联邦制国家并不一定比单一制国家的地方自治程度更高。正如一位学者在比较的经验研究后发现至少在欧盟国家中“广泛分权的单一制国家可能比为联邦政府单方主导的联邦制国家具有更大的地域自治”。 董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，同前注5，页3。 另一位学者的研究则发现，“较之于20世纪前的联邦制宪法，20世纪后制定的联邦制宪法更趋向于将国家的各个组成部分结合为紧密的整体，中央政府在其中起主导性的作用”； “单一制［国家并］不排斥适度的联邦主义因素”。 杨利敏：“关于联邦制分权结构的比较研究”； 《北大法律评论》卷5辑1； 2003年，法律出版社，页53…54； 64…65。 我们也许并不一定要把“联邦制”的名看得那么重。
第二部分 宪政与立法第21节 问题及出路（2）
不看重“名”，其实正是为了看重“实”。这个“实”就是中央地方分权确实有必要进一步的制度化。考虑到中国的制度转型将是一个比较长的时期，考虑到中国是一个政治经济文化发展不平衡的大国，考虑到中国过去50多年来已经积累的分权经验和实际形成的一些惯例和制度，考虑到中国市场经济发展水平和各地区之间的联系正在且必定会日益加强，考虑到制度具有保持预期稳定的优点，考虑到法治在中国的历史必然性，考虑到如今中国已经没有如同毛泽东、邓小平这样强有力的魅力型政治领导人了，因此，可以而且必须进一步考虑如何从一种注重实践的眼光来总结我国50多年来的宪政经验，注意制度化地保证和稳定中央与地方的分权，使作为一种宪政策略的两个积极性逐步转化为中国宪政制度的一个重要组成部分，使两个积极性都得到制度化的保证。一方面保证国家的统一，另一方面是为地方性秩序的形成发展创造可能性和激励因素。毛泽东当年在提出两个积极性的思路之际，就已经说了那是“目前要特别强调的”毛泽东自己并没有将这一做法当作金科玉律，不可改变。
事实上，在过去的50多年里，特别是自1990年代以来在中央和地方分权问题上，中国已经有了相当一些制度创新并且有越来越强的制度化趋势。例如在立法权上，1979年《地方组织法》就明确规定县级以上地方各级人大设立常委会并赋予省级人大及其常委会地方立法权；参看，崔伟：“地方立法20年回顾与思考”； 《人民代表大会20年发展与改革》； 中国检察出版社，2001年，页75…85；蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，第四版，法律出版社，2003年，特别是第9章。2000年颁布的《立法法》则更进一步规定了地方的立法权限，《中华人民共和国立法法》，第64条。尽管受制于单一制的理念，该法有意避免了使用地方立法权的概念。此外，中央还给予了地方一系列改革开放的政策。但我在此却更希望强调一些并不为法学家视为有宪政意义的经济改革的措施和制度创新，例如，1990年代以来的税收制度和银行体制的变革；可参看，戴柏华等：《从放权让利到制度创新：中国财税体制改革》，广西师范大学出版社；1999年；刘佐：《中国改革开放以来税收制度的发展 ： 1978…2001》，中国财政经济出版社，2001年；汪小亚等［编著］： 《大突破 ：世纪门槛的中国金融改革》，中国金融出版社，1999年。强调一些目前正在采取的具有制度化意义的重要措施，例如近年来中央政府为了减轻农民负担采取的一系列经济决策；强调一些已经形成的关于地方官员特别是省、市长任免的政治习惯（practic
