道路通向城市转型中国的法治-第14节
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第二部分 宪政与立法第19节 成就
从后来的历史发展来看，毛泽东的这一思路大致是成功的，并且这一思路一直延续到今天，尽管有一些我们将在下面分析的问题，也尽管我们还完全可以提出一些反事实假设（如果当时……那么今天……）可能带来的更为完美的结果来予以批评分析，也尽管似乎有一种政策上非一贯性，例如人们经常说的“一乱就收、一收就死、一死就放、一放就活、一活就乱、一乱再收”的多次重复。但就在这种似乎是不断重复的过程中，经过了50多年的“收”与“放”实践和探索，中国在中央与地方分权这一宪政问题上已经取得了巨大的进步和成就。就总体而言，过去的50多年里，特别是通过改革开放以来的1／4个世纪里，一方面中国保持了国家的统一，政权的和平转移，各地的经济相互之间逐渐形成了一个整体，地域观念大大削弱，地域经济的独立性大大削弱，相互依存程度大大强化；甚至今天香港、澳门的经济在相当程度上也依赖内地。而另一方面，地方的自主性、积极性也增强了。随着中国经济的发展和转型，中国已经形成了统一的现代民族国家。尽管目前有地方保护主义，有时也带来很多麻烦，也需要时间和措施来解决，但从总体来说，这种地方观念已无法对国家统一的政治体制构成重大的威胁了，不大可能构成宪政层面的危机。新中国基本完成了中国人近代以来一直追求的统一、独立、自强的战略目的，在一定程度上确立了促进中国经济政治社会发展的最重要的前提条件。用实用主义的标准来看，两个积极性的基本思路，通过几代政治领袖根据中国的社会发展运用实践智慧予以落实、发展和丰富，基本上成功解决了中国近代以来一直存在的中央和地方分权这一最重大的宪政问题。这是在当代中国建立和形成宪政的一个成功的选择和思路。在实用主义看来，在宪法性决策中，经常的情况是，一个决定的对错是政治的而不是认识的，是实用主义的而不是逻辑的。可参看，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年，页380以下。
大致说来，这50多年的前30年大致是侧重于强调集中，后25年则侧重于强调分权，中央与地方分权的格局似乎是在改革开放以来才真正形成，并且开始有了我将在后面提及的一些制度化成果。但是这样的理解是相当简单化的。因为，正如我在前面提到的，在一个内部联系松散、政治上四分五裂、地方割据的社会中，根本谈不上分权；民国初年的所谓“地方自治”不过是对地方割据的一种修辞性承认，给中华民族带来的只是战乱。只有在中央和地方之间首先建立起了一种相对稳定且比较紧密的政治关系之后，分权才有可能，并且这种分权恰恰是由于有了并通过强有力的中央领导来推动的。在这个意义上，后25年的分权其实是以前30年的集权为前提的。
必须注意，即使在自1978年以来总体上的分权进程中，保证中央的权威仍然不时作为一个重要的补充应急措施被使用。例如，1988年，当中国经济过热，面临着治理、整顿之际，邓小平就强调中央要有权威，强调地方政府不能搞“你有政策，我有对策”，不能搞违背中央政策的“对策”。 《邓小平文选》，卷三，人民出版社，1993年，页277。 1989年9月，江泽民担任总书记后，邓小平又再次强调“党中央的权威必须加强”。他批评“各地诸侯太多，议而不决，决而不行，各自为政”；认为在当时困难的时候，没有中央、国务院这个权威，不可能解决问题；认为该集中的要集中，对于不听中央、国务院话的，处理要坚决，可以先打招呼，不行就调任换头头。邓小平还专门引证了新中国的历史说，文化大革命后期，毛主席把八大军区司令对调，就是不允许任何军队领导干部有个团团，有个势力范围。同上，页319。 显然，邓小平在事关中国统一安定的关键时刻，仍然强调了政治权威、党的纪律，以此作为必要的制度补充。
还必须指出的是，尽管近十年来中央似乎仍然不时有“收”与“放”的措施，但是就总体说来，收与放的具体措施确实已经与前30年有很大的不同。最突出的是经济手段变得日益重要，而不再是尽管常常辅以激烈的政治措施。这一点，在1990年代格外明显。例如1992年搞市场经济以后，各地建设投资的积极性再次调动起来，中国经济很快再次面临过热的情况，中央政府从1994年开始强调宏观调控。但这一次主要依靠的不是行政措施，更多是采取经济措施，包括一系列金融、货币政策，并取得了良好的效果，终于赶在亚洲金融风暴之前，完成了一系列重大的制度调整，实现了经济的软着陆。1998年以后，为了拉动经济，中央政府又采取了扩张的（积极的）财政政策，也取得了很好的效果。
这种变化固然有治国策略的转变，标志着执政党治国经验的累积。但是，这种转变也恰恰是由于一系列经济、政治、社会和文化条件改变了，其中也包括前30年间积累下来的一些条件。首先，一个如今几乎无人提及但在我看来相当重要的一个因素是各地方领导人的更替。到毛泽东去世时，各省市的领导人已经全都不再是战争年代独立领导一个根据地或一个兵团的军事政治型领导人了，尽管各省市领导人还有一些军人出身的，但这些军人在战争年代都是中级军官，其影响力相当有限；更多的是相对年轻的政治领导人。尽管1970年代末一批文革中受到迫害的老干部重新担任了地方领导人，但他们年事相对已高，文革已经在很大程度上割断了他们同中下层党政军事官员的联系，并且很快也就为更为年轻的地方领导人所替代。新一代地方领导人的政治权威都更多来自中央的政治授权，而不再是个人的赫赫战功和政治魅力，因此，他们已经不像以前的从战火中走出来的封疆大吏那样有能力同中央政府对抗。其次，是毛泽东时代已经初步形成的事实上的技术官僚队伍和相应制度也开始得到了进一步的完善，并开始制度化（国家公务员考试制度就是其中之一）。按照韦伯的观点，这两者都是法治型统治的重要的和必备的前提条件。参看，韦伯：《经济与社会》，同注22。 第三，中国经济的发展，包括全国一盘棋的计划经济，但特别是市场经济的发展，使得各地的经济相互依赖的程度更高了，形成了有机连带。第四，建国30年后已经形成的现代民族国家的政治上层建筑和意识形态，都使各地不再有地方割据的经济和政治可能性了。第五，由于经济的发展，特别是由于1990年代中期之后的一系列经济体制改革，中央手中的钱逐年增多，经济调控手段增强了，也更有效了，因此没有必要像以前那样更多依靠政治纪律、组织人事调整乃至宫廷政治的手段。一个中央与地方的分权的制度框架已经出现。
这种思路也不是没有问题。除了其他之外，追究起来，最主要的问题就是“协商办事”进路中的非制度化因素，它意味着中央与地方各自权限受政策影响过大，受个别领导人的权威和判断影响过大，受客观情势的影响过大，注意，我说的是“过大”，而不是认为从来不应当根据情势予以调整。事实上，即使是制度化的中央与地方的分权，例如联邦制也总是对各个政府的权限做出调整的；波斯纳在讨论美国的联邦司法制度时就指出，联邦主义的理论并非一种固定的教条，联邦注意并不一概排斥将某些先前只能由联邦管辖的或只能由各州管辖的案件转移给州或联邦。请看，波斯纳：《联邦法院挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第九章。因此有更强的“人治”色彩；也因此才出现了上面所说的“收”与“放”的循环。制度不定型使得人们的预期不确定，地方的积极性有时很难充分发挥，地方领导人的创新精神更可能受到压制。这样的概括和总结是对的，但又是不完整的。因为问题并不在于这种进路是否有缺点，而在于在当时的历史条件下，考虑到种种风险，有没有更好的选项，或者这种选择是否当时最合乎情理的选项之一。我的回答是肯定的。
我们必须认识到，宪政的制度化分权针对的是常规状态，因此是可以而且必须制度化的。但当毛泽东和第一代领导人在思考这个问题时，新中国刚刚建立，还处于“过渡时期”，他们完全没有治理一个现代中国的经验，而这种经验只能通过实践并需要时间才能累计起来。因此，在制定新中国第一部《宪法》时，毛泽东等中央领导人就很明确，这部宪法要有纲领性，但“不是［对］理想的描写”； 毛泽东在中共中央政治局扩大会议上的讲话记录，1959年3月1日；转引自，《毛泽东传：1949…1976》，上卷，同前注10，页323。〃只是规定现在要做的事情……是现阶段的宪法”。 周恩来在中央人民政府委员会第二十次会议上的讲话记录，1953年1月13日，转引自，《毛泽东传：1949…1976》，同前注10，页311。 请设想一下，如果从建国一开始，就采取严格的中央与地方分权的联邦制，许多后来出现的问题例如高饶的问题就很难解决，甚至可能增加外国势力例如苏联对高岗在东北对国内政治的影响。在中国还缺少现代的宪政分权经验的情况下，急急忙忙为了制度化而制度化，一旦中央与地方权力配置不当，无论是中央权力过于集中或者是地方权力过大因此尾大不调，都完全有可能带来一些灾难性的甚至完全断送国内和平的后果。因此，过早地把分权制度化，其实未必有好处。
事实上，任何新政权的第一、第二代领导人的主要任务是社会革命和革命之后的制度重建，为社会未来的发展创造一个新的可能性。因此，“制度的创造者一定得是一个政治冒险家（buccaneer） 〃 ，波斯纳在评价美国第四任联邦最高法院大法官马歇尔时指出，“他的任务并非按部就班依法办事，……他的任务是带来使后人可能从事‘常规科学’的‘范式转换’。 〃 Richard A。 Posner； Law； Pragmatism； and Democracy； Harvard University Press； 2003； p。91。在这些问题上，我们转型时期的中国法学家必须超越形式主义、法条主义和概念主义，必须有一种宏阔的学术视野，充分理解包括分权问题在内的宪政制度从来不是在真空或恒定的社会条件下形成的，而是在一个不断变化发展的社会环境中，在当代中国还必须在各种国际力量的互动中，逐渐形成的，它必须针对和解决的首先是当时社会所面临的根本问题；在一个非常规时期，它要服从的首先也许不是一些抽象的宪政原则，而是波斯纳所谓的可以超越实在法律（real laws）的“必要之法” （law of necessity） 。 Richard A。 Posner； Law； Pragmatism； and Democracy； 同上，p。292。 而这种中央和地方“商量办事”的非制度化做法，这种“每过一个时期就要总结经验”的渐进式进路，就当时的情况而言可能更有道理。它不是强调分权理念与制度原则的先在性、先验性，而是强调制度是实践的产物，是经验的产物，是要解决具体社会中的问题。事实上，经毛泽东修改审定的《宪法草案初稿说明》中就提出，1954年宪法之所以结构和文字都力求简明，其中的两个原因是，“第一，我国既然处在过渡时期，宪法的许多规定必须具有充分的灵活性，以免在实际生活的迅速发展中变得不使用和成为障碍；第二，我国人民对于实施宪法还缺少必要的经验，政治生活中的许多细节，还需要在实践中逐步得到结论，不可能也不应当过早地做出详细的规定”。转引自，中共中央文献研究室［编］： 《毛泽东传：1949…1976》，上卷，同前注10，页326。
其次，即使当时中国共产党领袖选择了一个恰当的分权制度并希望将之制度化，恐怕也很难。因为制度是逐渐形成的，而不可能一次性设计或颁布一个宪法文本就可以完成。任何制度要成为一种规范需要时间，宪政意义上的规范尤其如此，对于革命政权的宪政化则更是如此。霍姆斯曾反复声称“产权、友谊和真理的共同之处在于它们都需要时间”，请看，The Essential Holmes； Selections from the Letters； Speeches； Judicial Opinions； and Other Writings of Oliver Wendell Holmes； Jr。； ed。 and with an Intro。 by Richard A。
