也许正在发生-第7节

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求其起始假定是真的。〃RonaldCoaseandMethodology〃；inOveringLaw；HarvardUniversityPress；1995；pp。406ff。应当注意，这种工具主义的经济学反基础论（或基础论？）为不少经济学家所分享。请看，周其仁：“研究真实世界的经济学”；《中国社会科学季刊》；1997年春夏季卷。这是一种罗蒂式的反基础主义的论证，同时也是一种工具主义、后果主义的真理观。又比如，批判法学的一些命题，法律与文学中斯坦利·费希的研究，都有强烈的后现代主义倾向。应当注意，这两本书是两本文集，讨论的问题也并不仅仅是法律，甚至主要不是讨论法律问题。　　　　
　　　　即使如此，我在其他地方也指出过，受这种影响的也并非上述学派的学者，其他学派的学者也受到影响。例如罗尔斯为自己正义理论的基础所作的辩解，尽管他自己也许未意识到这一点。　　　　
　　　　如果追究起来，一些被认为是后现代的法学学者，甚至是领军人物，就公开拒绝后现代主义，并对其他后现代主义者表示批评。最典型的也许是波斯纳，当然不是法律经济学的波斯纳，而是新实用主义法学的波斯纳。波斯纳不仅在《超越法律》中拒绝承认自己是后现代主义者，《超越法律》，同前注9，页363。而且他在《法律和道德理论的疑问》一书中公开且明确界定了自己与肯尼迪（批判法学）和费希（法律与文学）的区别，尽管波斯纳被敏达界定为美国后现代法学的两位领军人物之一。敏达的判断主要基于波斯纳主张“一种没有基础的法理学”（《法理学问题》），这是一种反基础主义的立场，与罗蒂的反基础主义（《哲学与自然之镜》）有明显的血缘关系。但是敏达的断言过于简单，缺乏哲学的理解，如果否认基础就足以构成后现代主义，那么科斯因为他反对经济学中理性人的假说，也足以称之为后现代主义者了。　　　　
　　　　在我看来，后现代主义的主要来源是传统人文学科中的怀疑主义、批判精神和创新精神。这一点非常重要。只要看一看当代后现代主义的一些主要思想家，他们都不是经验科学的信仰者，例如德里达、福柯、利奥塔、罗蒂、费希等，有些甚至是反对者。尽管他们中的某些人（例如福柯）也进行了一些在广义上属于社会科学的研究，但是他们的倾向总体说来还是哲学的、人文的。　　　　
　　　　还有一些被标签为后现代主义的学者，则更倾向于强调实证的社会科学，他们的一些结论可能同后现代的一些命题相近。但是他们得出这种结论是从具体的实证研究获得的结果。例如维特根斯坦的语言哲学研究，使得“哲学死了”；例如波斯纳的经济学和法学研究，使得他主张“超越法律”。但是，他们提出的命题都是有更强的学科针对性，而不是一般的普遍的断言，更不是将这一断言作为他们实际研究问题的出发点和归宿。他们反对从原则出发，主张“不要想，而要看”；维特根斯坦：《哲学研究》，汤潮、范光棣译，三联书店，1992年，页45。反对太多的形而上学的玄思，认为逻辑是批判的武器，而不是行动的武器，是破坏者而不是创造者。波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社，2002年，页70…71。因此，要将这两类尽管在某些结论上有相似之处的学者归为一类，实在是一种混淆视听，有可能误人子弟。这种习惯性归类之偏好反映出一部分中国学者在阅读学术著作时过分注重结论、断言，而对学术著作获得结论的理路缺乏关注，对后一类学者研究的问题本身缺乏关注和理解。或者说，关心话语超过了被话语说的那个东西。当然，也不无可能，之所以以这种方式和进路关注，也许是因为这些中国学者缺乏理论分析和学术传统梳理的能力，因此习惯于用分类代替分析，习惯于用政治判断替代学理分析。　　　　
　　　　然而，上面的简单梳理又不是反对当代中国法学界关于后现代主义法学的用法。我的要点是，同我先前的观点一致，我们不应当过于看重将某一个学者或某一部著作归为哪一类。这种工作对于思想史、学术史研究也许有一定的意义，便于分类理解和全面把握；对于自己的思想清理也许也有点用处；对于教学、传授知识也许也有点意义；但是对于法学界，甚至对于法理学界的思想发展，在我看来，则没有什么意义。正如一位学者也许有点过于辛辣的因此有点后现代的挖苦，什么东西一落进“屎”（史）坑里，就完了；特别是法学。　　　　
　　　　为什么？因为法学和法律的特点，也因为学术思想发展的特点。就法学和法律而言，它们都是世俗导向的，最重要的是要解决社会中的问题。而理论和实践的关系并非理论在前，实践在后；而更可能是相反，请想一想“理论的猫头鹰总是在黄昏才起飞”。理论对实践有某些指导作用，至少可能在某些时候如此。但是，即使理论上通了，实践中也未必能做好。即使在这一事件问题上做好了，也未必能在另一个问题上做好。从理论到实践之间有一个很难跨越的鸿沟。“懂得如何做”与“做”不仅并不相等，而且两者还不具有必然的因果关系。因此“知行合一”的问题一直是人类的一个长期难以解决的问题。就法学思想的发展而言，也具有这样的问题。一般原则既不能规定具体案件的结果，也不可能包打天下。法学研究能力的培养不是通过了解他人的思想、给它们分类或排座次能获得的，而是在仔细研究他人研究的问题（而不是结论）并不断练习中获得的。请参看，苏力：“语境论一种法律制度研究方法的进路”；《中外法学》；2000年1期。　　　　
　　　　因此，在我看来，还是如同胡适所言，应多研究些问题，少谈些主义。在阅读学术研究成果时，首先不应关心作者属于哪个流派，哪个主义，而是要和作者一起进入作者关心的那个问题。看作者的问题是否是读者自己关心的问题？作者是如何处理这个问题的？其论证是否有道理？道理有多大？能否说服自己？与自己的经验和信念是否吻合？如果不相吻合，问题是在作者身上还是在自己身上？自己能有什么样的补充和论证？用阐释学的话来说，读者一定要进入作者通过其文本展示给我们的那个视野。如果发现作者的说服力很强，那么，读者就可以而且也应当运用这种进路和理路来分析相似的问题，通过这种举一反三的反复练习，熟练掌握这种研究的“工具”，而不是注重研究的结论性命题。通过这样一个过程，人的实际运用理论工具分析解决处理问题的能力就逐步获得了，扩展了。否则，如果仅仅关注主义、流派，他人的研究成果最多也只能成为你的一种谈资，一种话语的材料。你永远会和这些研究材料格格不入。　　　　
　　　　应当多多掌握这种工具。因此，学者或读者不应当轻易接受仅仅某一种工具，某一个学派，而是应当反复坚持上述的过程，不断扩展自己的视野和增多自己工具箱内的工具，使自己的工具箱内各样货色齐备，不仅各有各的用处，而且在某些必要的时候都用在一处。这样，当遇到新问题时，你会很自然地懂得该用什么样的工具来处理这些问题。这就意味着，各种理论都有其短处和长处，没有一种可以包打天下的工具，没有一种可以以不变应万变并保证成功的理论。所有的理论都是人们的备用工具，都是为了出现问题而准备的。而人来到世界上，就是为了解决问题。正如马克思所言，重要的问题在于改造世界。《马克思恩格斯选集》，卷1，人民出版社，1972年，页19（原有的着重号）。所有的理论都只是人们理解、改造自己的生存世界的工具。理论本身对于人类来说并不具有神圣意味，其全部意义仅仅在于能够帮助我们生活得更好。因此，“我们想的应当是事而不是词”。　　　　
　　　　也许我的这种态度太贬低了理论？其实，我的这种态度是具有包容性的。也许对于某些学者来说，理论完美本身就是他生活更好的一部分，甚至是他生活中最重要的部分。因此，理论之所以对于他或她是神圣的仍然是因为理论对于他或她的效用。　　　　
　　　　我的这种观点也许还太实用主义了。其实也不是。即使对于法学家来说，重要的问题也在于获得理论，而不是谈论理论。获得理论的真正标志是思想和能力的发展，而仅仅谈论一些理论命题、一些人物的主义归属并不增加人的能力。在这个意义上，我的这种实用主义的观点又并不那么实用主义，它是以能力增长为导向的，而不是以谈资增加为导向的；它是以未来（解决新问题）为导向，而不是往昔（总结以往的观点）为导向；它是以参与者身份进入的，而不是以旁观者身份进入的。　　　　
　　　　也正因此，我可以这样说，我并不在一般意义上关心后现代主义。在我看来，究竟是什么主义并不重要，重要的是一个学派、一个研究成果、一个学者在一个具体问题上的研究是否出色，论证是否令人心悦诚服，是否给我启发，令我激动，使得我可以在其他问题上借助类似的进路和论证，推进我对世界的理解和我在世界上的行动。　　　　
　　　　其实，过分关心主义，在中国除了有排除异己、标新立异、跑马占地等嫌疑外，在智识上一个更深的潜在预设或意图是：有某种“主义”可能是通向真理的专列，一旦你搭乘上了这一专列，那么自己就比他人拥有更多的话语霸权，就可以至少在学术上（但不限于此）更多地教育或指教他人，就可以在真理之途上领先于他人一步。至少在某些学者心目中，现代主义或后现代主义就可能有这种特点。当然，每个知识人或许或多或少都有这一点心态。有点也许并无大碍。但问题在于，是否真的存在着这样一种通向真理的专列？而即使有这样的专列，是否搭乘了这一专列，就保证了你可以对一切问题都做出正确的回答？有人可以这样相信，但我认为世界上并不存在这样的专列。法律的生命还是而且也只能在于经验。最后，就算是有这样的专列，那么对于“专列”的选择也只能在你的路途中，哪怕是需要倒车。你不能总是在月台上观看、分析哪一趟是通向真理的专列吧！　　　　
　　　　一不小心，你可能就等成了“戈多”也许这也是一种后现代？


第二部分　法学著作的翻译第9节　法学著作的翻译

　　　　自1978年中国改革开放以来，法学著作的翻译构成了中国法学发展的一个重要组成部分。目前诸多活跃的法学人几乎都有过翻译的经历，或直接间接地得益于法学著作的翻译。尤其是在广义的理论法学界，如高鸿钧、贺卫方、梁治平、刘星、米健、沈宗灵、王晨光、舒国滢、夏勇、信春鹰、许章润、张文显、张志铭、郑成良、郑永流等作过不少翻译。而在其他部门法领域，也同样可以看到这样的影子。更重要的是，几乎没有哪个部门法的学者完全不受国外的影响。最典型的可能是民商法领域，在方流芳、梁慧星、孙宪忠、王利明、王卫国、徐国栋、郑成思等学者的著作中，我们都可以强烈感受到德国、日本、英美、罗马法的影响。即使刑法领域，看起来似乎改革开放以来（此前主要受前苏联影响）受国外影响不是那么大，但仍然可以从储槐植、张明楷等人的著作中看到英美和日本的影响。储槐植：《美国刑法》，第二版，北京大学出版社，1996年；《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社，1998年。至于间接地受外国法学研究影响的则更多了。在这个意义上，中国当代的法学基本是移植的。并且这个移植基本是成功的。　　　　
　　　　但是本章的侧重点并不在于回顾过去的1／4世纪中的法学翻译，本章的关注点将一如既往为了面对未来而着眼于法学翻译中存在的一些具有根本性的问题。坚持一个法律人的立场，我仍然侧重于从制度的角度切入这些问题，并且试图从制度经济学的角度来提出一些也许并不一定有效的建议。我运用的材料主要是我作为法学著作的翻译者和组织者的一些经验，以及过去10年来对法学著作翻译的观察和思考。因此，在一定意义上，这个研究可以说是一种参与性观察的产物，尽管更多是事后的分析、理解和反思，而不是当时的记录。　　　　
　　　　这样一个研究的意义，在一定层面上，甚至是超越法学研究本身的，甚至会触动目前流行的翻译理论。因为，尽管学术著作翻译是一种人文的工作，有关翻译的研究也一般属于人文的研究，我却力求将这一研究转向一种社会科学的研究。并且事实上，我提出了一个先前的翻译理论未关注的问题翻译的制度问题，