也许正在发生-第3节
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宋げ睦砺邸⑾执砺邸⒚拦畹橙说睦砺鄣取Ｖ灰�1980年代初期的法学杂志，我们就可以看到，当时的“学术”论文很少学术引证，最大量的引证都是马克思、恩格斯、列宁、毛泽东的著作，引证中国共产党的重要文件或中国共产党第一代领袖例如董必武、周恩来、刘少奇、彭真等人的讲话或著述。另一个例子是在整个1980年代法理学大量讨论、辩论都是围绕着法律本质的问题的，首先公开提出这一问题的是周凤举的文章，“法单纯是阶级斗争工具吗？兼论法的社会性”；《法学研究》；1980年1期。又可参看，张宗厚：“对法的三个基本概念的质疑”；《法学》；1986年1期；孙育玮：“关于‘法是统治阶级意志表现’命题的几点思考”；《中国社会科学》；1988年2期。有关的争论，主要可参见，许彭华［主编］：《法学基础理论若干争论问题文章选编》（上），中国人民大学法律系，校内用书，1987年；王勇飞、张贵成［主编］：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社，1992年。而争议的焦点常常胶着于《共产党宣言》中马克思对资产阶级法律的评论之翻译是否准确，谁的理解更为正确，更为“全面”。如果从学术上看…用一种“事后诸葛亮”的眼光来看，这是一场争夺政治合法性资源的论战，尽管其对新时期法律和法学的启动发展具有重大的意义。
但是严格说来，这种话语基本上是政治的、传统的和非实证的。所谓政窒的，是指其意义或历史功绩主要在于为法律和法学在当代中国社会发展中争夺了一个空间，为后来的法学发展创造了条件，为后来形成的当代中国法治主流话语提供了政治的正当性。所谓传统的，是指其学术思想资源不是近代意义上的、强调法律职业性并同法律职业发展相伴随的法律思想。事实上，这一时期有些重要的法学学者甚至没有受过法学的训练，甚至是在改革开放之际才进入这一学界的。郭道晖先生就曾对他自己进入法学界有过一个分析和回顾。请看，郭道晖：“写在前面”；《法的时代精神》，湖南出版社，1997年，页1…2。所谓非实证的，是指它强调的是注释和解释经典，而不是研究社会生活中具体细致的法律问题。我暂且称这一派为“政法法学”。事实上，尽管政法法学彰显于1980年代，但是这一学术传统一直持续到1990年代，甚至直到今天。典型的表现就是1990年代中期围绕“依法治国，建设社会主义法治国家”的讨论。事实上，许多学者今天的著作中都还保留着这种学术的痕迹。只是今天，这一学派已经不像当年那么彰显了。
政法话语推翻了极“左”政治话语，从政治上构建了法律和法学话语的正当性，但是如果没有法律本身的发展，法律还是找不着自身的话语和问题，找不到自己的“经济增长点”，就不得不讨论与其他学科共享的问题，法律就无法作为一个独立的学科得以真正形成和确立。话语总是得依赖于一定的非话语机制。而政法法学至少从两个方面为法学在1980年代的进一步发展提供了可能。其一是上面所说的法律和法学的政治空间；另一个就是从注释与解释经典中产生的那种技术和能力可以很容易转移到对法条和更严格意义上的法学著作的解释上来。
大致从1980年代中期开始，一直贯穿了整个1990年代，法学开始了自己相对独立的发展。这一时期的其他非话语机制的发展为法学话语的转变和发展创造了更多也更为现实的条件。其一是立法开始增多，因此，对法条的阐述、解释、注释都更为必要，也有可能了。其二，从1980年代后期，法律职业也逐渐开始形成，法律职业是一个高度世俗的职业，也有自己的利益追求，因此它在很大程度上与意识形态话语、政法话语是格格不入的。特别是进入1990年代之后，中国的法律职业已基本形成。法律职业的形成为这一法律注释的繁荣创造了决定性的先决条件，同时也为这类产品的消费创造了极好、极广阔的市场。其三，这一时期，1949年之前出版的一些法学著作重新进入了学术流通，通过各种途径，一些外国的以及中国台湾地区的学者的著作也进入了法学研究领域，也同样需要解释、阐述甚至发挥。第四，日益增多的法学院毕业生更多的法律解释者开始进入法律和法学市场。因此，就在政法法学还处于如火如荼、如日中天的时刻，中国法学就已经悄悄开始了一个新的繁荣发展的时期。法学在疏离流行政治话语的过程中不断创造和延伸它自身的专业技术性话语。此后的10多年内可以说是一个法条主义或概念法学的时期。但是由于法条主义或概念法学在当下的中国法学界中似乎有某种道德的或学术的贬义，因此我暂且称第二派为“诠释法学”。
这一学派的特点是高度关注具体的法律制度和技术问题，注意研究现实生活中具体的法律问题。在中国市场经济发展和形成中，在中国法律业人士的推动下，“诠释法学”真正凸现并实现了法律作为一种专门化的技术和知识的可能性，使得法律不再是一种政治理论话语，甚至也不再是政治话语的附庸，而是使它进入了社会实践，成为一种实践的话语、一种世俗并具体的活动。而这种社会实践反过来也进一步刺激了这派法学的迅速发展。在这个意义上，我认为，“诠释法学”既是对政法法学的一种延续（在反对极左政治和空头政治的意义上）；更是一种反拨（从意识形态走向技术）。这一派的主要理论资源是，《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》以及相关的理论学术著作，包括中国台湾诸如王泽鉴这样的学者的著作。王泽鉴：《民法学说与判例研究》，共8卷，中国政法大学出版社，1997年。注意，我在此所列举的主要是民法。但这一法学倾向的影响面远远超出了民法。它还包括了诸如刑法、各种诉讼法、行政法、知识产权法、公司法、证券法、房地产法等强调法律实务的部门法领域。应当说，这一学派目前仍然是红红火火、方兴未艾。
大约从1990年代中期开始，我的一个初步研究发现，1998至2002年间被引证最多的20本学术型著作绝大多数出版于1990年代中期之后。请看，本书第1章的表1。3。中国法学界又出现了一点新的气象。有一部分法律人已不满足于对法条、概念的解释，他们试图探讨支撑法条背后的社会历史根据，探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及构成这些状况的诸多社会条件。究其原因，一是对法律智识性的追求。一些法律人感到注释法条、概念尽管有用，但是很难感到智识的挑战。而且当时社会上也的确流传着“法学的幼稚”的说法，令不少法律人感到愤怒和羞愧。而经过了10多年的恢复性发展之后，年轻一代学者已经有了某种创造的冲动。其次，中国社会经过10多年的经济发展，转型时期的一些社会问题已经开始显现出来，原来被当做天经地义的一些法律原则面临着来自实践的挑战，要求法学做出回答。而与前两派不同，这一学派的学者几乎全都是改革开放之后培养出来的年轻一代。他们更多借鉴了其他社会科学或人文学科的理论资源和研究方法，试图通过一些更为具体的问题的分析来把握法律。这一派可以暂且称之为“社科学派”，但是由于借鉴的理论资源不同，其实这一派中的一些人更侧重人文，而一些人更侧重社会科学。并且还有一部分人的研究是从具体部门法切入的，因此甚至很容易与诠释法学派相混淆。
这一派中有相当一部分人都来自前面的政法学派。在这个意义上，他们同上面提到的诠释法学学者一样，既是对政法法学的延伸和发展，同时在一定程度上也是一种反拨。他们同样是不满足于仅仅用政治话语批判极“左”政治，他们希望对法律制度的发展变化有更深刻的了解和更为历史的把握，他们比较喜欢从宏观上把握社会与法律。另一方面，或者是由于对思想、理论或“学术性”的偏好，他们努力寻求18、19甚至20世纪西方的人文（主要是政治哲学和道德哲学）资源，突出的，如，陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年；《刑法的人性基础》，中国方正出版社，1996年；《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年。或者由于当年学习专业（理论法学或历史法学）的限制，他们中的一些人也没有足够的意愿甚或能力进入诠释法学，因此他们进入了法律理论、历史研究的领域突出表现为广义的法律文化的研究。例如，梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，上海人民出版社，1991年；梁治平［编］；《法律的文化解释》，三联书店，1994年；张中秋：《中西法律文化的比较研究》，南京大学出版社，1991年；徐忠明：《法学与文学之间》，中国政法大学出版社，2000年。面临着同样的或类似的问题，还有一部分人更多走近或走进了社会科学，包括经济学、社会学、人类学、社会生物学、心理学、社会理论、话语理论、文学批评理论等。相对说来，这些学者更注重当代社会科学的实证研究传统。例如，梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年（此书还保留着一定程度的法律文化研究的色彩）；夏勇［主编］：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社，1995年；季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年；贺卫方：《司法的制度和理念》，中国政法大学出版社，1998年（此书或其中某些篇章也具有一定的法律文化研究的色彩）；苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，《送法下乡中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年。因此，尽管这一学派内部也是纷繁复杂，但其最大的共同特点就是自觉地或迫不得已地不把法律话语作为一个自给自足的体系，而是试图把法律话语与社会实践联系起来予以考察，考察其实践效果。他们对法律的批评更侧重于实证研究发现的因果关系，发现法律实践的制度条件，而不限于一般的政治批判或道德批判。
尽管这一学派中有不少从法理或法史“出身”的学者，但是构成这一学派主力的有相当一部分是部门法的学者，例如，以研究知识产权法为主的冯象；以研究刑法为主的陈兴良；以研究民商经济法为主的方流芳、王卫国；以及以或曾以研究程序法为主的顾培东、龙宗智、王亚新等人的研究。冯象：《木腿正义》，中山大学出版社，1999年；《政法笔记》，江苏人民出版社，2004年。陈兴良：《刑法的人性基础》，同注29；《刑法的价值构造》，同注29；《刑法哲学》；2版，修订本，中国政法大学出版社，2000年。方流芳的研究则散见于他的一些论文，例如，“名誉权与表达自由”；《东方》1995年4期；“从王海现象看受欺诈人的法律救济问题”；《湘江法律评论》；1996年1期。王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年。顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社，1991年；《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社，1994年。龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社，1999年。王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年。他们同时具备了法学理论和法律实务两方面的优势。同样，在这些学者中，也有借助的理论资源之侧重。冯象和陈兴良更侧重于借助于人文和哲学，而其他学者则侧重于借助社会科学。事实上，这种类型的研究已经延伸到诸如网络法、金融法乃至公司法等许多部门法。在这些部门法的研究中都很难以法条为主导了，也不是以诠释为主，而是必须高度关注现实的制度变迁。只要看一看民法、刑法的相对说来高度稳定的体系和概念，当然也有例外，请看，赵晓力：“民法传统经典文本中的‘人’的观念”；《北大法律评论》，卷1辑1，法律出版社，1998年；谢鸿飞：“现代民法中的‘人’〃；《北大法律评论》，卷3辑2，法律出版社，2000年；以及陈兴良的著作。再看一看诸如金融、网络之类“法律”著作在过去十年内的急剧变化或突然兴起，就可以看出这些部门法与传统民、刑法之间的差别。尽管在这些部门法领域中，法条仍然是重要的，但法条仅仅是制约这些部门发展的重要制度条件之一，甚至未必是最重要的制约，并且法条也在不断变化。确实，当金融制度在�
