法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第44节
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要件为新案例制作判决。结果可能导致法律机。体中的血管硬
化；过分严苛而无法适应新的社会环境，形成法院除了探求法
规严格的逻辑含义外旁无作为的情况，假若因而产生任何窒
碍难行或其他不良的社会后果，最好留待立法机关去解决。
我们已经讨论过这种现象所含的误谬观念，以及它对司法进
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程的适当范畴所作的不必要限制，此地我们只需对这种态度
可能妨害法律发展的情形附带地作一两点说明。
“法律逻辑”的一些例子
在契约法方面，英国法律长久以来一直被一项观念所支
配，以为契约的主要特征，既然是当事人间互相创设新权利
与新义务的协议，当然不可能把可以强制执行的利益赋予当
事人之外的第三人。这使现代的契约法蒙受严格而且是社会
无法接受的限制，而（欧陆）民法体系则没有这种情形。
04 此外，
英国法律大半受制于“未交付有价值的约因前契约不成立”
的学说 05 ，因此没有约因的承诺必然无法强制执行，也没有
法律上的效力。在法律逻辑的运用方面，值得注意的一点是，
虽然这个态度仍旧被人遵守，但近几年来已经受到显著的冒
犯，这大部分要归功于一位法官—丹宁先生的睿智与力量。
其内容是，一项承诺，虽然不具备约因，但是他方当事人，
如果已经据以行动，对于倘若没有这项承诺即可以成立的主
张而言，在法律上仍然是有效的抗辩。
06 同时法律逻辑的地位，
也因为法院拒绝让任何人就没有凭证的承诺提起诉讼或借此
作为抗辩，而得以保全。07 对法律界以外的人士来说，这个结
论可能既不属于艺术，也不合乎逻辑，即使由社会的立场衡
量也不特别值得维护，不过这个例子很明显地说明了概念论
的刻板性，以及法院—如果它们够机智又有决心一一怎样偶
尔摆脱这些自行产生的障碍。
关于财产方面的法律，有许多“概念”反客为主的例证。
单纯的私人权利与专属个人足以对抗世界的财产，两者的区
别是许多法律分析的基础；例如得以通过他人土地的专属地役
权与私人许可权的差异。从这种见解，衍生出一种法律哲学，
认为单纯的许可权既然没有专属的性质，一定可以撤销，虽
然，如果这项特许是因为契约而产生，或许要以损害赔偿的
诉讼作为代价。不过，法律的“精密性”必须要以这种简单
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的二分法为基础，而且上面谈到的看法目前已经有相当的转
变，它承认在某些情况下，可以禁制命令（injunction）来限制期
间届满前撤回这类许可权的威胁。
08 同样的，在有关著作权的
法律中，著作权的转让和仅仅可以对抗让与人本身的私人财
产移转，在概念上的严格区分于专属许可权的案件中，部分
己经泯灭，最近的立法已经使专属许可权人和著作权受让人
立于实质上相当的地位。
09 同时，现代的法律因为想把所有的
“不公平竞争”视为对财产权的侵犯，结果导致了许多困难，
在这种案例中被提出的问题是究竟原告的什么财产权遭到侵
犯？这种推理在现代商业世界特别显得不当，例如广告商为了
促进产品的销售，未经允许擅自模仿知名演员的声音与外貌。
若问—有时在这类案子中会被提出 10—一个人是否能对自己
的声音与外貌享受“所有权”？在概念论中似乎是劳而无功的
演证。
最后的一个例子，可以在民事责任的范围中撅拾。英国
法律，关于过失的责任，坚持每一案件都要证明被告对于特
定的原告负有注意义务。这是否表示原告在过失伤害发生的
当儿必须是实际生存的自然人？假设一位孕妇涉及一桩交通
事故，或者，举一个具有强烈现实性的例子，她在怀孕期间
服用药物，结果产下畸形的婴儿。她能否为畸形的婴儿提出
损害赔偿的诉讼？或是，假设一个人因为暴露在核辐射线下，
使得胎儿出生时先天就有残缺。这类问题的解答绝非可以轻
易获致，而且在英国法律中还没有出现明确固定的解决之道。
但是如果根据注意义务—它规定，对于意外发生时尚未存在
的人，不负责任 11—的逻辑特性寻求解答，对于制作一项涉
及—根据社会、道德、经济等各种因素而—选择的决定来说，
并非一种能使社会满意的方式。
法律概念与“不完整的象征”
这里我们为了释明法律概念活动的方式，已经说了很多。
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下一章的目的是选择现代法律中一两个主要概念，说明它们
运作的过程，并扼要地研讨它们带来的若干问题。最后对于
构成法律制度核心的这些概念的性质再作一些补充。
我们已经驳斥过有关“概念只是虚幻的实体”或是“法
学想象中形而上产物”的说法。但是对于这一个法学上的重
要关键，还有更深入更精微的攻击。他们的说法是这样的，
以法律上所有权的概念为例，它被看做个人对于某项财产的
一种法律权利。但事实上根本没有这样的权利存在。所有权
只是法律体系中某些集体规定的简称，它们构成了法律上各
种形式的强制执行与保障，使所有人在他对财产的关系上，
得以享受或主张。换句话说，借一种分析简化的方式，它认
为所有权的概念可以放在一边，然后我们将会接触到真正的
现实，发现那是一个错综复杂的集合体，由规范种种可能关
系的法律规定所形成。12
不可否认，这一观念蕴含若干的真理，因为所有权既然
是一个法律上的概念，必定暗示它是一组法规的焦点或象征。
但这是否因此意味所有权本身就是那些法规而已？抱持这一
看法的人通常都承认，用所有权这一类的概念来代表这些复
杂的法规确实有所必要。但是他们坚称，如果认为“还有其
他旁的东西，某种最后的要件，凌驾于它所简称的法规之上，
才是所有权的本体”，则纯属虚构。
倘若这一看法的目的只是在驳斥“所有权为一种抽象的
实体，本身具备内在生命与特质”的观念，我们或许可以承
认它完全正确。但是我们也必须注意，这个看法忽略或低估
了所有权这类观念的其他两种重要态样。第一，如同我们所
见，法律并不只是一套可得确定的规则组成的静态集合，任
何时候我们都可以透过它们去分析一个既定概念的法律内涵
与关系。相反的，法律是各种规律、命令、标准与原则的大
混合，处于一种虽然缓慢但持续不断变迁的过程之中。这一
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混合体的重要特征是一些关键概念（key…concepts），它们的数
目既没有限制，性质也没有严格的规定—因为新的概念可能
出现，譬如私密权。毫无疑问，这些概念，不论在什么时候，
大部分都可以简化为某种类型的规律与原则，但是总会有某
些不能确定的范围，其中，概念可能被赋予崭新但并非全然
无可预料的功能与用途。基于这一点，概念在法律中具有象
征作用，代表某种态度或方式的重心，因此它的意义超过了
任何时候可得确定的任何一套规则。而且这个象征性的活力
中枢并不是，也决不会成为一个充分成长或发展完成的工具。
也许可以将它比作现代逻辑学家所说的“不完整象征”14；而
它能成为法律发展的一项工具，基本原因也就是这种“不完
整性”。
第二，—也许只是前面那一点的另一态样—分析简化的
方法似乎低估了法律概念，一如道德概念，在它们个别体系
中的规范功能。一项重要的概念，譬如“所有权”，具有指陈
某类认许行为的作用。这不仅是一种心理刺激，驱使我们遵
循财产观念在社会上任何一个人心目中引起的整套法律与道
德戒律，同时也是保持社会和平秩序以及某种程度安全的法
律本身的象征，这是所有替未来策划的人最后终必依仗的凭
借。
【注释】
01。 这一方面据说中文是一个例外，因为它缺乏一般的概念。
02。 注意，游戏的规则不像法律，它只适用于志愿参加的人。
03。 只要把俱乐部的财产交给受托人，那么不需形成法人组织也能维持存续。
04。 美国法律对这一点也不太严格。它认为不良产品的制造人对受害的第三人须“依默
示保证”的原理负赔偿责任，因此不必证明有过失存在。
05。 那就是说，为了某一项承诺或保证而答应或从事另一种有实质价值的事情。
06。 Central London Prperty Trust Ltd。v。High Trees House Ltd。（1947）K。B。130。
07。 be vbe（1951）2K。B。215。
08。 Huru v。Picture Theatres Ltd。（1915） 1；K。B。1；Errington v。Erringfton （1952）1 K。B。29
0。
09。 Copyright Act；1956；S。19。 专属许可权人是享有排他性权利的人，譬如将某一作品
改编电影的专属权，根据｝。 1 的规定，这种“许可权”必须作成书面形式。
010。 Sim v。Heinz Ltd。（1959） I All E。R。547。
011。 Walker v。Great Northern Ry of Ireland（1891） 28 L。R。Ir。69。另一方面；美国法院在 S
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mith V。Brennan 31；N。J353（1960）一案中认为婴儿可以为出生前所受的伤害提前诉
讼。
012。 A；Ross；On Law and Justice（1958）；chapter 6。
013。 F。C。S。Northrop；The plexity of Legal and Ethical Experience （1959） chapter 3。
第十三章 一些主要的法律观念
人，包括法人
最初看到“人是一种法律概念”的时候，也许会不明其
故。但是如果记住“法律概念通常都与实际生活中的现象有
关，它使这些现象具备某种程度的精确性，并根据法律的目
的而赋予它们许多特征”，那么把“人”当做法律上概念所引
起的突兀感就会为之消释。
当然，我们认为“人”这种动物是单一个体的观念，在
哲学特性上导致了许多困难，尽管一般人或许认为它们再简
单不过。法律人，可能很聪明，力图回避深涩的哲学，而偏
好普通人的观念，同时又试着将这些观念加以改进，以便为
一般人未尝预料的问题寻求解答。因此法律人必须决定人在
何时视为出生；他一生中确立个人独立身份的方法如何；以及
怎样确定死亡的时间。这些还没有道尽所有的问题，只要想
一想变性、连体孪生婴儿，以及其他种种现象在法律上牵涉
的关系就能窥见一斑。不过在这里，我们的重点主要是人类
出生的问题。
1。人类的人格
假设法律规定，在这个国家中，故意杀“人”构成谋杀。
那么一个尚未出生的胎儿是否相当于这里所称的“人”？如果
不是，婴儿是否只有在活着而且完全脱离母体时才被视为出
生；抑或是要听到他的哭声；还是要切断脐带；或者是在其他阶
段？法律人必须为这类疑义提供解答，而且即令解答在某些方
面显得草率，也会影响许多社会政策方面的重要问题，譬如
对于堕胎或产妇就婴的看法等等。这些困难并不限于刑法，
在财产法令方面，不动产的所有权可能系于某人是否尚有生
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存着的后裔，因此确定出生的时间对这类事�
