法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第34节
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迹，譬如，目前正迅速消逝中的对于妇女的礼节，好比在车
上让位给妇女。因此，成规行为的特征是，即使某些特殊的
人自认有遵守它的义务，但它的拘束力并没有被普遍接受，
个人遵循与否，大部分任凭自己的喜好。
我们将会注意到，不论是习惯或成规都有规范的性质，
因为它们为行动树立了规矩以供遵循，常习不是规范，也不
依赖规范，是由人们行动中实际可以观察到的规律。而从未
具备规范的性质，仅仅属于个人的癖好许多常习，若非全部，。
一个人可以为他自己设定规范，举个例子，常见而脆弱的“新
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年决志”（new…year resolutions）。可是，它们在社会规则的范
围中并无意义，因为最后能够成为习惯的是外向的规范（out…
Looking norm）而不是内向的规范（inward…looking norm）。不
过，实际上，常习可以、而且确实也曾经转变为习惯，虽然
转变的理由不容易指认，而且往往出于许多因素的共同影响。
人类之间互相模仿的倾向，在这方面很可能有些关系，但是
它有时受到夸张，特别是遭到塔德（1843…1904 年，法国法学
家）的渲染。
03 常习能不能成功地转变为习惯，一大部分原因
要看那种常习是否由一位或一群在社会中享有特殊权威因而
容易被人模仿的人物所建立。同时一项常习可以因为它显然
有利或者仿佛有利而大为流行。可是尽管如此，如果常习超
过了相当期间依然被人遵守，特别是当它们具备了一种与众
不同的社会功能或效用后，很容易就会形成规范，这似乎已
是大家公认的人类演进的一种形式。换句话说“实际”的行
为，逐渐演变成“应该”去做的行为，最后可能变成“必须”
实践的行为。对于习惯的遵守，未必都由这种方式产生。它
可能由统治阶层刻意提倡的改革所导致，或是缘于社会中某
些权威人士或众望所归的名流贵胃树立的楷模。譬如原始社
会中的酋长或头目，可以用特别的方法排难解纷，那么纵令
那个社会没有法律先例的观念，但是因为头目的权威盛极一
时，或是判断本身富于睿智，习惯就会逐渐产生而且在相似
的状况时被认为有约束力。
原始社会中的习惯
现在我们应该承认，习惯存在于层次不同的各种社会，
而且必须假设，它们在极端不同的层次上有着相同的特征与
功用。不过我们若由比较原始的社会开始讨论并不会有任何
影响，因为这些社会是现代人类学注意力集中的焦点，而且
在这方面的广泛研究，已经获致了许多资料，替习惯的作用
以及它与法律的关系带来了不少光明。
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曾经有段时期流行着一个观念，以为初期社会中的法律、
道德与宗教规范不可能区分，因为它们密切交织成一个单一
的网署。当然，习惯的权威性，一般—如果不是毫无例外—
起源于天帝、半神或某些超自然的神灵，它们经常被认为是
那个种族本身的始祖。据一位早期调查过澳洲图腾部落的人
士表示，如果有人洁问土著某种习惯或仪式的理由时，得到
的回答一定是“因为我们的祖先这样规定”04 。德可兰和涂尔
干这些学者曾经说明崇拜祖先在形成社会制度、巩固社会力
量方面的重要性。不过，遵循习惯可能由社会上的宗教信仰
发韧，并由宗教信仰中获得大部分约束力的事实，并不表示
就像早期学者设想的那样，以为原始社会中的宗教规范与世
俗规范不可能加以区分。确实，这种区分也许并非永远都能
做到，可是违反了构成社会中宗教禁忌的规范后，行为人会
直接遭到所谓超自然神灵的惩罚，却经常和管理一个团体中
社会和经济结构，并以某些世俗的权威—譬如种族或部落本
身、首领、团体中的长老—或被害人最近亲属来执行的规范，
有所区别。
另外还有两项很重要的错误观念已经逐渐消逝。第一项
是，原始社会中的习惯非常严格而且不会改变，先民一旦出
世，就处于一种必须完全顺从种族习惯的无助环境中。从这
一方面来看，社会秩序的单位是团体而非个人。弗雷泽爵士（1
854…1941 年，苏格兰人类学家）在他的名著《金枝》（The Gol
den Bough）中告诉我们“即使在最专制的独裁统治或最苛酷
的暴政之下，也比原始生活中明显的自由有更多随意选择的
机会，原始生活中各人的命运，由摇篮到坟墓都由传统习惯
的严格模式来决定”。毫无疑问，他的思想对早期学者散布的
浪漫观念来说，是一项反动，因为那些学者认为和平而快乐
的原始人，在一种只受自然法有益控制的状态下过着淳朴快
乐的幸福生活。他们的描绘固然属于幻想，但“以后的人类，
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秉承了原始人的保守，对种族习惯寄予持久不变的服从，并
且被超自然的恐惧感所震慑”，则同样地过分夸张。这类误解，
部分已被马林诺夫斯基（1884…1942 年，波兰人类学家）那样的
研究人员所澄清，他们发现许多原始社会中的规则，并非起
源于对超自然事物的恐惧或神秘信仰，而是像我们自己的社
会一样，基于社会关系与经济关系方面互惠的需要。正如我
们的社会提供一种合法并且制度化的基础以便大家能有规律
地交换劳务与商品，相似的习惯性规范也可以在原始社会中
找到，目的在于提供一种满足他们经济需要以及其他需要的
工具。而且这些规则，绝不是固定不变或毫无弹性，假如我
们考虑到这两种生活形态、技术装备以及维系它们的社会组
织等等方面的广泛差异，就会发现它和我们的法律制度非常
近似，彼此都在迁就一种不断顺应新环境的过程，旧的规则
被重新解释，新的规则也随着时间的移转而发生。05
制裁与原始习惯
现在我们面临早期学者们有关原始习惯的第二项错误观
念。这就是误认原始人被世代相沿的习惯束缚，他们对宗教
信仰以及怪力乱神如此恐惧，因此个人违反习惯的情形简直
难以想象。从而学者们获得一项结论，认定这样的社会并不
真正需要制裁，因为习惯有自行应验的效力，偶一发生的违
规事件可以交由所谓超乎自然的神灵去解决，它会迅速摧毁
或消灭蔑视这个部落诫命规范的任何团体或个人。日后学者
调查世界上许多地区原始人类实际情况的结果，证明这种形
态的原始社会秩序与事实相去甚远。因为他们不仅发现原始
人一样地会违反他们的习惯，而且，诚如西格尔（美国法学者，
曾任内政部长）所说： “与文明人同样地偶尔通奸”
06 ，不过似
乎任何社会都有某种由法律操纵的“制裁”，以处分违反规范
的行为。马林诺夫斯基本身对于“制裁”问题的意见先后曾
经有所不同，因为他对自己主要研究对象一度抱着过分理想
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化的看法，认为他们生活受一种“互惠”力量的控制。可是
最后，他却信心坚定地加人了另一个阵营，认为原始社会像
已开发的社会一样，所以能够维系，主要还是仰赖强制性的
制裁，虽然制裁发生效力的原因可能出于人们互助的感觉或
需要。07
制裁出现的形式以及它能产生的功能全看这个部落中的
制度进步到什么程度。在非常落后的社会里，几乎没有任何
部落组织的形式，也没有任何法律制度掌管强制执行，除了
所谓上天的报应或以牙还牙之外，惟一的制裁是羞辱不履行
义务的人，直到他改邪归正。
08 也许形式最原始的控制方法与
冤冤相报有关，一旦有了规范，即使是在爱斯基摩人那种社
会中，只要遵守适当的程序，施用武力也不会导致报复或造
成夙怨。至于像都柏林岛民那样的部族，可能会利用一种原
始的“停止名单”（stop…list） ；假如一个人未能履行他的经济义
务，譬如没有根据习惯缴清给付，社会就会断绝对他的经济
支援，因而使他处于一种孤立无援的状态。在比较严重的例
子中，也许会采用社会认可的武力，当整个社会的存续遭到
威胁时，最后强制性的制裁甚至死刑都可能被使用。不过“制
裁”的主要目的并不在于惩罚违规的行为人以恢复旧有的状
态，而是在维持社会秩序，因为违规行为有碍社会团结，这
种团结必须予以恢复。
那么原始的习惯究竟在哪些方面和进步的法律不同？我
们已经知道它构成了一个与宗教仪式和戒律不同的规范体
系，规律并且支配部落中的社会生活与经济生活，呈现的方
式与比较进步社会中的法律功能极其类似。而且，这些规范
即使不是全部，也有大部分属于世俗的性质，疏忽或违反它
们必须负责，也和近代的法律一样。因此某些种类的强制是
无可避免的，它们通常以一种规则的形式出现，限制使用武
力而不致引起流血冤仇的种种条件。严重的违规，倘若影响
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到部落的安全，可以名正言顺地使用极刑，不论是直接处决
或间接地断绝违规人一切赖以生存的经济凭借，不过在有些
情形中，倘若涉及了宗教禁忌，也可能交给神灵来施以适当
的处罚。当然，原始社会的类型很多，有些比较进步，制度
化的程度也比较高。其中有若干可能具备相当进步的机构，
处理法律上的争端，甚至包括一种形式上类似法院的程序，
例如巴若兹人的情形。
09 不过广泛而言，原始的习惯与进步的
法律两者间最重要的差异，不是前者缺乏法律的实质特征，
或是没有“制裁”作为凭借，而是它未曾建立一个集权化的
政府。
没有法律机构的原始社会
这种欠缺集权化的情况，以现代的术语来表示，等于是
说只有社会而无政府，它意味着既无统一的立法机关，也没
有统一的执法机关。这并不是说，那儿除了恒久不变而且能
自行生效的习惯以外，另无他物。当然，在特定社会中生活
方式愈简单、愈安定，改变现状、创造新规定或修改旧规则
的需要便愈淡薄。原始的法律（我们现在已能看出，这些规则
可以这样称呼）具备的弹性，和现代法律适应新环境的能力不
分轩轻。在没有固定的机构从形式上制定或创设法律的情况
下，变革仍然可以经由许多途径产生。譬如由族中长老组成
的会议可以对旧有的规则赋予新的解释，甚至制定崭新的规
则。或是把解决争端时所作的决定当作（一如现代的司法程序）
处理未来案例的成规。不论是哪一种情形，新的习惯或解释
都由具备形式上立法权或统治权的某些个人或团体那儿继受
权威。人们承认它是因为对领袖或长老的尊重，或因为它承
袭了该部落祖先或其他神灵的精神，甚至可能是因为这项决
定或制裁对那个社会来说显然非常公正合理。我们同时要记
住，在一个没有书面记录或没有任何文字的社会中，部落中
流行的习惯一定要靠崇奉这些习惯者—特别是那些长老和领
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袖—正确、可靠，而且诚实地记忆。当然，光是人类记忆产
生的失误就应该为习惯法中一大部分的消长负责。
缺乏解决争端的固定法院，或是，在某些罕见的例子里，
虽然有这类的设置，却没有统一的机构来执行判决，显示原
始的法律在执行方面，依靠的方法品类相当庞杂，包括被害
人
