法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第33节
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另一方面（英国）习惯法的传统主要却渊源于新教徒与世
俗主义者，而且深深缠结于对英国经济主义的信仰之中。因
此，法律变为一种政策或实际上的决定，必须与宗教或道德
分开，后者最好留待个人的良知去解决。而且它本身不是一
个逻辑明备或条理井然的整体，托付给法律科学家或教授去
执行，而基本上是一种实用的艺术，任凭实际工作的律师和
法官去运用，他们本着社会中一分子的资格，当能了解怎样
解决争端。
这两种基本法律体系在意识形态方面的差异，很明显地
呈现于它们的制度和实际规则之中。根据习惯法的判例零星
缔建的法律，与现代民法高度系统化与理性化的典章成为鲜
明的对比。不过这类差异往往被人夸张，事实上这两个体系
间有很强的征兆，显示它们具备更多相似的地方，譬如对于
司法判例的态度。但是裂痕依旧非常明显，而且可能要为英
国在加人共同市场时引起的疑虑与敌意负不少责任。因为罗
马公约是根据（欧陆）民法的传统精神拟定的文献，它所设置的
机构，比如“欧洲经济共同社会”的法院，大部分按照欧陆
法律思想的形式设计。因此不列颠进入共同市场，迫使“习
惯法”的意识形态向民法国家的意识形态作大幅度的迁就，
这里，我们不便揣测这项行动的利弊，不过我们没有理由认
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为这种影响只是单方面的。也不应该忽略，尽管它们之间有
差异存在，不列颠和西欧仍然从共同的文化根源发韧，在历
史的沃土中孕育了千载有余。
国际法的意识形态
在意识形态澎湃的冲突中，或许可以为这个分裂了的世
界预测国际法的远景。我们已经讨论过这种法律与国内法的
异同。特别是，我们指出“强制”的因素，不论是出于古老
的“自力救济”观念—以战争或报复—或是导源于近代集体
制裁的思想，对于核子时代的危机与复杂关联，似乎都难以
适应。这里当然有作基本反省的需要，但是我们至少可以说，
国际法如同任何其他法律系统一样，效力大部分要看它和隐
藏的“活法”吻合的程度。在一个包涵多种冲突意识形态的
世界里，特别是其中有许多意识形态截然相反，或在重要观
点上大不相同，国际法很可能在许多方面缺乏效力。
这个问题，不可能有简单的解决方法，单纯技术性的法
律无法消除意识形态上已经存在的差异，正如印度宪法本身
无法解决印度社会中的冲突一样。同样地，只要有国家愿意
接受国际法的权威，否认国际法的法律性质将毫无意义，正
如因为印度新旧两种法律之间不断有发生冲突的可能，便否
认印度有法律存在一样的无稽。社会学家曾经告诉我们，法
律不能不反映—不论多么蝙狭或不完整—它所存在的社会，
倘若那个社会本来就有冲突存在，它们必定会在法律结成的
网署中出现。这些冲突最后能否产生黑格尔式的解决方案，
只有依靠揣测，不过我们不应忽略，法律本身就是解决社会
冲突的一项工具，它的存在抑或不能当作今天纷乱社会的一
服灵丹，至少也是一种止痛剂。但是如果各国彼此间不以严
肃而认真的努力去了解他国的文化及法律心态，国际法的有
效进展便既无希望也不可能。
【注释】
01。 这是纳粹法律认可的理论。
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02。 西方国家对马克思的法学理论有一种新的兴趣。
03。 见第二章。
04。 见第三章。
05。 见第十一章。
06。 Younge mittee 关于私密权的报告在1 9 72年刊行，它建议对法律作若干修订。
07。 ‘。e｝or｝。Ple。it｝of Legal arid ｝th｝cal ExPerie｝（1959），p。6。
08。 不过中庸的唯实主义者并没有忽视这一点，请看 K。N。Llewellyn，Jurisprudence： 1
Qealism in Theory and Practice （1962），在他所著的Them0nLa 二Tra dition（1
960）中，努力证明由于“法律技术”与“实务”的内在稳定因素，美国上诉审的判
决事实上有相当高的可测性。
09。 见第十一章。
010。 Jerome Frank，Law and the Modern Mind，6th ed。，（1949）。
011。 在英国唯实主义即令不致惹人敌视，也很可能引起反感，因为它贬低了法律的尊严。
012。 Law as Fact（1939）
013。 见第二章。
014。 有关概念在法律中角色的进一步研究请看第十二章。
015。 很明显的一个例子，请看印度的法院如何努力把习惯上由宗教领袖行使“开除教籍”
的权力与现代观念中的信仰自由加以调和。
016。 通常它们被称为大陆法系，以别于（英国） “习惯”法律。
第十章 法律与习俗
到目前为止我们研究的主要是法律在现代国家内的风
貌，换句话说，将它看做一种规范系统，直接或间接由宪法
授予立法权的某些政府机构那里获得约束力。许多法理学家，
例如奥斯丁，一直固步自封地将注意力局限在这种性质的法
律体系内，原因是早期或原始社会中的规范系统在性质上与
已开发社会中的规范系统相距过分悬殊，因此不宜看作“适
当称呼中”的法律，或者至多是“法律原始的替代物”。01 事
实上没有任何方法可以阻止法学家或其他系统的创造者用任
何他们希望的方法来界定分类或限制他们研究的主体，而且
为了某些目的，这个方法可能相当合用，至少在分别人类不
同发展阶段中的规范系统时非常方便。他们或许有很好的理
由，不把他们在不同社会中发现的强制性规范相提并论，譬
如澳洲“林居人”（ bushmen）的规范，荷马时代希腊人的规范，
中古时期欧洲封建制度下的规范，以及现代英国与法国的规
范。在某种限度内，分类问题只是一种选择，不过我们要记
住，这种选择并不完全是武断的，如同其他分类体系的情形
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一样，它必须密切注意不同种类间的共同特征以及它们相异
之处。为了使这个过程尽量合乎科学，那就无可避免地会涉
及一些价值判断，因为在最后的阶段，我们一定要决定这些
异同之处的相对重要性，就像生物学家衡量不同生物的对应
结构以决定鲸鱼究竟是鱼抑或哺乳类，而体质人类学家则要
决定何种特征可以使他认定一具早期近似人类的骨骼确实属
于人类，而不是其他类似猿猴的生物。这样的分类，倘若是
以精密研究并分析各种现象为方法，来寻求属于此种而非他
种的理由，自然不会因为需作价值判断而受贬损。在法律分
类的范围内，这一点被认为与国际法有关，因为它已经被证
明，虽然它和国内法并非完全一致，但是我们仍然有理由把
这两者一同视作法律现象。它们两者间的差异并非因此就以
不可思议的方式消逝在稀薄的空气中；而是大家公认，我们有
强烈的理由相信“法律”一词的范围开阔得足以涵盖各种虽
不相同，但是密切相关的规范系统。
法律与习惯的比较
有许多原因可以说明何以我们愿意详细探讨一个已开发
社会中的法律规范和早期或原始社会中的规范相互间的关
系。首先，社会学派的法理学家曾经告诉我们，即使在已开
发的社会中法律也不仅存在于单一的层面上，为了深人了解
它的结构，只把注意力囿限于有关法规的复杂文件中是不够
的，我们还需要进一步掌握那些隐藏在背面决定法律大部分
功效的社会规范，也就是埃利希生动描绘下一个社会的“活
法”。而且，一个进步的国家，具备固定的立法机构，在人类
文明史上究竟并不常见，可是所有的人类社会，不论多么偏
僻多么原始，我们总可以发现不同系统的规范，支配着社会
中各个分子相互间的行动，而且被公认有约束各个分子的力
量。即使以现代最进步的国家为例，假如我们从历史起源的
观点去考量他们的法律制度，一定会溯及一个与那些早期或
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更原始的文化情况相似的时代。倘若在那个时候，我们领悟
到法律只是一种社会控制的工具，那么忽略规范性规则在不
同形态社会中运作的方法，似乎不太明智。因为这种研究不
仅可以使我们判断，在所有已知的社会中是否有一种可被我
们称作法律的规范存在，并且可以因为集中焦点注意比较单
纯社会中易于观察的事情，进而洞烛比较复杂社会中法律过
程深藏不露的根源。02
习惯、常习与成规
在低度开发社会中运行的规范，经常被称作“习惯法”。
在这里我们暂且不用这个名词，因为那会把一个我们正在怀
疑的问题视为理所当然，而采用比较没有色彩的用语“习惯”
（custom）。首先这个名词必须与单纯的常习（habit）和成规（conv
ention）分开。这些现象普遍存在于每一个社会，而且可以用
我们自己的社会来说明。常习是一种行动的固辙，我们虽然
很有规律—不是毫无变化…—地遵行，但是没有丝毫义务或被
迫的感觉。譬如，我可能惯常在室外戴帽，或搭乘某一种交
通工具上班。这些常习可能会变得非常严格，因为培养常习
的倾向是人类心理结构的一部分，没有这个倾向，生活会变
得反复无常，社会也不可能产生秩序。有些人在常习方面比
别人更有规律。据说科尼斯堡的居民经常在德国哲学家康德
开始他惯常的午后散步时校正钟表的时间。不过“常习”的
要点之一是，通常不认为它们出于社会的压迫。我或许惯常
于搭火车而非搭汽车上班，而且自然而然不假思索，但我不
认为自己这样做是受到任何社会压力的缘故，我可以改搭任
何其他可供利用的交通工具而不致有触犯任何规范的感觉。
确实，有些常习，诚如心理分析家所解释，属于强制型，不
过这是某种精神症状的心理征候，不能和一个人因为承认自
己做某件事是出于既存的法律、社会或道德规范的驱使而产
生的义务感混为一谈。
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但是这种社会义务感，正是我们服从习惯时的一种特色。
再以我们自己的社会为例，一个人在公共场所应该怎样穿着，
或怎样用刀叉进餐等等都是一种习惯。这些规则并非对所有
的人都是绝对的，或有相等的约束力，因为苏格兰人也许会
穿短裙，妇女可能会穿长裤，举止乖张的人或许会故意在衣
饰或用餐方面标新立异，即使他们置身的社会在这些事情上
大部分的人都能接受并遵守习惯。不过，这项习惯与前面提
到过的常习主要的差别是，那些接受并且遵守习惯的人，会
认为自己在某些方面受到限制，不得不遵守它们。一位光临
餐馆的平常人绝不致于认为，他虽不能任意攻击邻居，但可
以自由用手指进食。即使他不会去分析其中的原因，可是显
然他认为自己在某种情况下受制于一种有约束力的社会规范
或规则，在公共场所禁止某种饮食常习，正如他在其他情况
下，自认受制于一种法律规范或规则，禁止他使用暴力一样。
在特定的社会里，从上述定义下的常习与习惯之间，我
们还可以发现一些规律，虽然不完全有约束力，却被视为高
尚的行为典范，而为大家渴望遵行，不过事实上，人们经常
不能做到，只是那种过失可以被忍受。这样的规律可以称为
成规，接到信函或问候之后的致谢，就是一个例证。成规积
弱的原因可能应该归咎于它们代表早期习惯中业己式微的残
迹，譬如，目前正迅速消逝中的对于妇女的礼节，好比在车
上让位给妇女。因此，成规行为的特征是，即使某些特殊的
人自认有遵
