法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第29节
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于这个宪法是否像英国那样由习惯相沿而成，抑或像美国的
那样包含在一项文献之中，完全无关紧要。在英国，最终的
宪法规范是使国会享有主权的规则，虽然加入“欧洲经济共
同社会”的结果可能已使这一点有所改变。在美国，最终的
宪法规范，是成文宪法最近修订本中实际包含的内容。
国际法的基本规范
到目前为止，我们似乎忽略了这项理论在国际间的意义，
其实凯尔森在这一方面颇多发挥。他主张每个国家事实上都
可以具备它自己的“最终规范”，国际法上的规范只有在和这
个国家的个别规范相互融合的范围内才能生效。另一方面，
也可以设计一种一元化的体系，其中每个国家的基本规范是
要求大家遵守国际间习惯上视为有约束力的规则（这种规则
包括条约，因为条约当事国必须信守承诺已经是习惯上公认
的国际规则）。凯尔森认为，这种一元化的体系不仅饶有价值
而且确实可行，因为各个国家都在奉行这个体系，程度已经
达到使它生效的最低标准。何况，它并不缺乏强制手段，因
为国际间的习惯法承认，在任意违反国际法的情况下得以自
力救济的方式，包括用战争与报复作最后的凭借。凯尔森承
认这种强制系统与效力卓著的国内法相较无法令人满意，不
过这是因为国际法正在创始阶段，尚未统一，如同国内法上
冤冤相报的时代。这不应当影响它的法律地位，因为它，至
少在最低限度内，依然有效。
凯尔森是否解决了主权问题？
凯尔森的学说虽然展现了一个比奥斯丁更为一致、更合
逻辑的形式，但并不是没有问题。在这儿，我们应把注意力
集中到“基本规范”的观念。凯尔森思想中关于法律体系的
连锁性规范组织确实具有启发性，同样富有创意的观念是“法
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律上的效力只能以高层次规范授权低层次规范的方法予以解
释”。更进一步，凯尔森似乎相当正确地强调，法律效力不能
只靠（如奥斯丁所主张）一些纯粹事实上的因素，譬如服从，而
必须以“规范”的观点来说明。同时看来似乎很有力量的一
点是他认为这个解释会引导我们走向若干最后的假设，它们
是整个体系的基础，但本身无法进一步证明，除非是从另一
个不同的层面去研究。不过凯尔森因为坚持在法律体系之外，
有依照效力原则选定的单一基本规范存在，结果发现自己步
人了复杂的玄学之中，对一个实证主义的信徒而言，这是他
急欲避免的。凯尔森并没有真正澄清过基本规范的地位，只
是为了保持这个体系在逻辑上的一致，而声称它必然是独一
无二的。不过法律上的一致是否就是合乎逻辑似乎还有疑问。
经验显示宪法中经常充斥着许多可能发生的内部冲突，不是
凯尔森式的任何“基本规范”所能解决。譬如，假设上议院
否定国会有通过特定法案的权力。即使是经过最佳设计的宪
法，或最健全的宪法，冲突或多或少总有发生的可能，而且
必须参酌当时的政治情势来解决。美国最高法院在禁止种族
分离案例中，因为想把它对宪法所作的解释实施于当时南方
各州而引起的纠纷，是这种情形最明显的例证。因此，事实
上，按照凯尔森的定义去寻找一种人为的基本规范似乎没有
什么帮助，倒不如说每一个体系都有它单一或多数的基本规
范（譬如，在美国，联邦宪法中的规则包括修正宪法的权力），
它们彼此之间必须协调一致，以便在法律上确实可行。同样，
在国际之间，我们是否能以实际的情况来迁就凯尔森严格的
二分法也很有疑问，因为目前的国际情况变动频仍，我们很
难断言，每一个国家对于“国际法是最高系统”的真实性，
势必或已经接受一种多元论或单元论的看法。
不过，有人或许会说，凯尔森的思想对于我们研究“宪
法的基础何以能够缔建”，以及“改变如何能在其中发生而不
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必经过类似革命的动乱”，确实有所启迪。目前在英国，我们
的法律体系，渊源于“主权在于国会”的规范，但是由于长
久以来这一规范遭受侵犯的情形已经为人接受，我们没有理
由认为，何以一种新的规范不可能发生。这种基本规范，不
需记载于任何法条之内，甚至它本身可以是一种相沿而成的
习惯，如同现行规定中国会具有的主权一样。如今这个国家
已经加入了欧洲经济共同社会，因此“主权受某些基本文献
—譬如罗马公约—的限制，并由国会与其他团体分享”的观
念，总要发生。我们可以说，除了传统以外，没有任何力量
可以阻止这项发展，而传统本身—我们在讨论习惯法时将会
知道—也可能创造新的法规。
【注释】
1） 从这个观点，“人民”（ the People）或许可以和“国家”（the State）认同，因此为“普
遍”（Popular）的主权提供基础。
2） The mon Law（1881），P。1。
3） 至于尚未充分发展的法律，请看第十章。
4） 奥斯丁用这一词来表示与“上帝法律”（law of God）相对的“人为”（man…made）道
德。
5） Madzimbamuto v。Lardner…Burke（1968）3 All E。R。561。
6） 见第二章。
7） 对安全、经济而有效的营运，应尽适当注意的义务
8） 维持经济、顺畅而有效的供电系统的义务
9） Crown Proceeding act（1947），s。25。
10） 但是在某些情况下，即使是恩踢性的补贴也要经过司法的审核。
11） 1。R。C。vllco（1961）1 All。R。762。
12） 比如荷兰。
13） 更熟悉的名称是“共同市场”
14） Van Duyu v，Home office（1974）3 All E。R。178。
15） EuroPean munities Act，1 972。
16） Blackburn v。Attorney General（1971） 2 All E 。R。1380。
17） 凯尔森同时驳斤奥斯丁关于“命令说”的理论，认为那样会使心理与法律混淆。
第九章 法律与社会
不论是自然法学派或是他们的主要对手实证主义者，都
曾受到个人主义对人类社会看法的极大影响。就自然法而言，
这一点在社会契约论中十分明显，而社会契约论目前已是自
然法意识形态结构中不可或缺的一环。它认为社会是由组成
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它的个人同意后形成。人类社会中的实际组织都以原来处于
自然状态下的个人所订的契约为噶矢，而社会的基础就立于
这个契约的条款之上。社会契约论与自然法的关联在于它假
定这个契约的约束力来自自然法。因此自然法不仅是实证法
的基础，也是社会本身的基础。这个理论使得人们为了原始
契约的内容而发生许多争议，有些人，譬如洛克，认为它保
全了自然的基本权利，其他的，譬如霍布斯，辩称绝对的主
权已经转移给统治者；而两者之间还有许多层次不同的中间意
见。这些争辩中的要点是，“社会”不过是它组成分子的集体
称呼，而且，从一个具有理性的个人为了达成对自己有利的
目标而成立一项有约束力的约定来看，社会束缚是可以充分
了解的。但是，人们并未普遍假定这种约定是历史上的事实，
因为大多数的理论家在为人类社会、法律及政府设计逻辑命
题方面，远比解释历史起源热心。因此这项理论在性质上是
唯理的，个人的，而且相当形式化。
早期的实证主义，在这些方面，虽然认为自然法和社会
契约都是虚构的而予以批驳，实际上他们的看法却与这些对
手提倡的假说相去不多。实证主义的功利基础在于合理选择
促进人类福社的目标，以及一种有关人类本性的心理结构，
认为他的动机仅仅导源于快乐或痛苦对各个有机体的冲击。
而且奥斯丁发展的实证主义对这种心理趋向倚界最殷，特别
是在他观念中，“制裁”无疑是对个人施加痛苦的一种威胁，
因此诱发了个人的“服从”，在他来看，这是所有法律的基本
前提。
这种相当粗浅而又无关宏旨的心理分析，遭到凯尔森不
假辞色的反驳。同时凯尔森力图将法律问题与法律规范可能
被用来解决的社会问题或社会关系加以区分。因为凯尔森甚
至比奥斯丁更坚决地主张，法律科学只和各种规则的形式有
关，它所存在的范围与人类实际问题毫不相涉。他并不否认
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这些问题的存在，只是认为它们应该与法律分开，而且是社
会学家的事，与法学家无关。
个人主义与集体主义
在 18 世纪与 19 世纪，个人主义的思想以一种与众不同
的经济形态出现。随着工业革命的刺激与资本家企业的勃兴，
个人主义已经不再是一种哲学或心理学上的教条，它发展成
一项政治与经济上的口号：自由放任。在那个时代的大部分时
间中，而且一直延续到这个世纪，法律应该尽可能不干预个
人行动—特别是经济行动—自由的观念，成为许多法律与社
会思想的基础。而且这些思想经常转变成行动，其中最著称
的就是契约自由的原则。亨利·梅因爵士（1822…1888 年，英
国法学家）一直倡言，社会是因为由“身份”演化为“契约”
而获得进步，个人按照意志缔结契约的自由是一个开放进步
社会的象征。因此法律政策应该维护这种自由，铲除限制个
人“自由选择义务（特别在经济方面）以便承担”的任何企图。
于是，对服膺这种思想的人来说，法律不应限制工人在工厂
或矿坑中工作的时间或条件是理所当然的事。因为劳工有接
受或拒绝这些条件的自由，而且这种谈判自由是一个进步社
会的重要因素。
可是，不论自由放任的影响力有多大，一旦面临另一种
哲学思想—坚信社会福利的价值，并认为必须以立法方面的
干预来创造获致这些福利的必要条件时，却难以匹敌。这个
转变，说来矛盾，大部分的动力竟然得自功利主义的信徒，
他们最初虽然主张个人主义，可是由于强调增进人类全体幸
福的结果，产生了一种利于改善社会整体实质幸福的哲学。
这种思想，尽管在逻辑上有许多瑕疵，却为渴求进步的维多
利亚时代，提供了极有吸引力的目标，同时似乎也为大规模
的社会福利立法创造了直接的理由。因为随着19世纪的演进，
任凭经济市场上的各种势力自由运作会造成人间许多贫穷、
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痛苦与不幸的结果，已经是非常明显的事情。因此，即使阐
扬那项学说的人不断强调： “就长远来看干扰有关供需原则的
自然法，结果必然弊多于利”，似乎只是“自由放任”优点的
一项拙劣解释，而且，正如凯恩斯（1883…1943 年，英国经济
学家）曾经反驳的： “就长远来看，我们都已经死了。”
当这些社会与经济上的广泛变动由西方逐渐蔓延到整个
世界的时候，理论家们的呼声一直不绝于耳，他们的全部影
响只有在20 世纪才能充分体验。确实，我们可以大胆地说，
在人类历史上没有一个时代，哲学思想和意识形态能够对人
类事务发生更大的冲击。
独立实体的社会
对纯粹个人主义与理性主义社会观不满的思想，在卢梭
的著述中已露端倪，他试图用“共同意志”的观念来解释社
会，把社会视为一个与组成分子个人意志有别的独立实体。
较迟一点的伯克（1729…1797 年，英国政治家及作家）强调社会
组织的传统和历史渊源，驳斥以商业投机中的合伙组织来说
明“国家”的论调。不过，一直到德国哲学家黑格尔，才在
哲学上找到基础，说明社会是一个形而上�
