法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第28节
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刚才所举的例子中，不列颠政府对于国内法院违背国际义务
的事例必须负责。与国际法抵触的本地法规非但不能作为国
际法上的抗辩，它本身可能就是另一种违反国际法的行为。
于是我们被引向另一个问题，一个具有主权的国家，如何能
够遵守于一种国际法规规则而不丧失自己独立的主权？
（2）服从国际法上的规范，并不因此表示国家的主权融入
了一个高于国家的实体之中，而是承认一个约束国家本身的
法规系统，并且因为这个缘故，而使自己被看成法人团体，
就像在国内法上，“政府”出于诉讼程序中起诉或被诉的目的
而被视为“自然人”一样。
让我们用两种不同的类型，也就是习惯性规则（customar
y rules）与条约性规则（treaty rules）来说明国际法上的原则。国
内法院对于外交人员应该给予豁免权是一种习惯规则。另一
方面关于国际间著作权与邮务协定却包含在各种公约之中，
由遵守这些公约的许多国家签署。倘若一个国家不许外交人
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员享受豁免权，或不按照它所签署的国际公约承认著作权就
是违反国际法。这并不是说—而且我们也已经看到—国际法
上的规则会自动地被有关国家的法院承认，不过在大多数的
例子里，政府会注意使自己的法律与其国际义务一致。既然
不论国内法的内容如何，都会有违反国际法的情形存在，那
么究竟该怎样解决？
在国内法上，有一种十分规律的强制程序，迫使大多数
的人—即使不是全部—履行法律体系课以他们的义务。而国
际法却不然，即使它曾经有裁判争端并强制执行的例子，但
至今未臻十分规律的地步。而且纵然是国际法庭也没有强制
的管辖权，就算有，仍然没有能力执行它的判决。不过有一
项普遍被人接受的事实，那就是国际法上的义务要求我们把
它所课的责任视同国内法上的责任，而且性质与纯粹道德上
的责任不同。一个国家在道德上应该怎样去做和它的法律责
任究竟如何，是完全不同的问题。同时一个国家可能因为违
反法律义务而在国际机构或国际法庭中，依照任何可以采用
的正式程序受到控告，甚至可能遭到“法律性赔偿”的请求（并
不只是恩赐性质的给付）。这种控告，绝不是道德上的堕落所
能适用。它为了维护请求者的权利，可能会引用法律根据或
先例，并以法律上的专门用语加以讨论，在方式上与国内法
院受理请求的情形极其相似。换句话说，国际法的整个设计，
虽然缺少国内法的若干特色（包括强迫性的裁判与强制执行），
却具备许多和国内法律体系非常近似的性质。同时，我们也
应记住，由于这两个体系的主体—一个是国家，一个是个人
—截然不同，因而在它们发挥功能的形式上，必然会引起广
泛的差异。而且，如同我们前面已经指出，国际间不采用有
规律的制裁程序，可能有不得已的原因。除了它在许多例子
中不切实际之外，在这个核子时代还可能引起战争，导致全
球性的毁灭。
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另外一点是，借着区别主权与国际义务，很可能使我们
对国家主权与国外法律规范的关系获致合理的认识。国际法
上的每一条规则，都会使一个国家在国际关系上受到束缚，
因为这就是国际法律社会的真正意义。但在它对内的关系上，
国家的主权依然掌握着主权，在立法与行动方面可以不必顾
虑国际义务。但它在这样做的时候，不能变更、废除或削弱
那些与其他国家有关的义务，而且要考虑国际法的现实情况，
与国际法在该特殊环境中可能给予它的压力，以便为自己“不
履行”行为导致的任何后果负责。
罗马公约与国家主权
批准创设“欧洲经济共同社会”（ The European Econo
mic munity）13 的罗马公约（The Treaty of Rome，是否会
侵犯该公约签署国的主权？ “欧洲经济共同社会”的特色是，
它是一个永久性的组织，没有退出的规定，同时设有各种机
构，诸如大会与委员会，掌握广泛的权力，包括关税、限制
性的贸易活动、劳工的自由迁徙、商业公司的设置，不但担
任决策而且制作对共同市场所有会员都有约束力的规则。共
同市场同时设置了法院（Court of Justice of the munit
y），在有关公约的争执中，担任各会员国法院的最后上诉法
院。14 这项公约永久制度化的特性，以及它的广泛范围，无疑
使它在各会员国中处于一种特殊地位，特别是这个公约组织
制定的新法案可以直接约束各会员国，而且关于公约本身，
以及根据公约通过的规定，最后的解释将由共同市场所设的
法院决定，而不是各会员国的法院。
在理论上，这个公约对会员国主权的侵犯不会比任何其
他公约为过，因为从他们各自的国内法来看，不论在国际法
上违反公约的后果如何，这项公约都可以不必重视。而实际
的情形却大或不然，因为每一个签约国都把这个公约视为一
项非常严肃的法律义务，而且很自然地尽一切努力使他们的
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国内法能配合公约的要求。因此，大不列颠现在虽然已经成
为“欧洲经济共同体”的一员，它的国会，从英国国内法的
观点来看，依然具有完整的主权，而且丝毫未损；但是它却制
定法律 15 使该项公约能在英国法律的结构内发生效力。毫无
疑问，这类立法的主要内容对英国国会未来的行动自由将是
一种无可避免的枷锁。16 它的地位或许可以和创造自治领，并
剥夺国会关于自治领立法权的“威斯敏斯特法案”互相媲美。
同时就像“威斯敏斯特法案”虽然为国会的权力开创了新的
局面，却至今尚未就英国国会主权所受的法律限制形成绝对
并且清晰的理论一样，英国宪法理论中的任何转变，必须要
在宪法多年一贯的实际运用后产生。
确实，在英国由于国会理论上享有无限主权的传统思想
如此根深蒂固，因此有人相信，在可以预见的未来不会有任
何国际协定，不论多么广泛持久，能够动摇国会主权至上的
学说。果真如此，那么即使联合王国已经加人了“欧洲经济
共同社会”，英国的法院仍将徒托空言地主张：假如国会通过了
一项立法与罗马公约直接冲突，这些法院将别无选择地支持
国内的立法，不论在国际上会有何种牵连。不过，相当明显
的一点是，这种观念随着时间的消逝已经日益显得不切实际
而且过分学理化，成为那些口是心非的法学家年复一年不断
复述的公式（很像他们主张的国会有权力推翻威斯敏斯特法
案的情形一样）。可能总有一个时候，即使是那些法学家也会
承认，难以察觉的变化已经在实际的法律中产生，国会纵使
愿意，根据严格的法律来看，也不再能够创制与自治领地位
或“欧洲经济共同社会公约”等规定内容抵触的立法。这种
可能性，在这个例子中不论多么渺茫，都会引导我们去研究
“一个法律体系的基础是如何建立的”，“借什么方法可以合
理地推翻或修正”。也就是为了这些关键问题，我们必须提到
凯尔森所谓的纯粹法学（Pure Theory of Law），它对现代的法
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学思想影响极大，特别与法律体系基本前提最终的效力问题
有关。
凯尔森的纯粹法学
凯尔森的理论，虽然在形式上肇源于新康德学派的思想，
而非根据奥斯丁学说中实用与功利的原则，却与奥斯丁的学
说有许多共通之处。因此凯尔森将他的理论称为“纯粹”的
理论，因为他想强调实证主义者的立场，认为法律完全是自
主而且自足的，它的效力孕育于法律要件之中，而不必仰赖
道德要件或其他任何外在的规范体系或价值系统。另一方面，
凯尔森曾经努力，在某些地方也很成功地规避了奥斯丁未能
幸免的那些陷阱。
对凯尔森而言，与法律有关的不是人类的行为，而是规
范；构成一种统一体系一部分的行为规则或准绳。这个体系是
一个由规范形成的位阶，也就是说，一系列具有不同程度普
遍性与附属性的规范，层次最高的最普遍同时也最抽象，它
们决定了普遍性较低规则的适用方法，后者在形式与适用方
面当然也比较具体。法律人的责任是在法律体系内决定任何
裁判或规则在法律上能够生效的条件。举个例子，假如执行
官对某个民众的财产加以处分，我们想要知道，这个行动是
否合法，就必须检查授权执行的郡法院登记员所下达的命令。
这个命令的根据可能辗转来自高等法院某位法官制作的判
决。那项判决又可能牵涉到一位部长依据国会某种法案的授
权而发布的法规性命令。我们将会发现，当我们由低层向高
层移动时，法律规范就由具体而又个别的命令变成比较抽象
而又普遍的原则，每一个阶层的效力都仰赖这个位阶规范系
统中的规定，这是该阶层得以适用的基础。
凯尔森像奥斯丁一样，坚决认为具备最后强制手段是必
须的，因为若要维持一个大体上有效、从而可以确实为人遵
守并强制执行的法律秩序，这是条件之一。每一项课人义务
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的法律规范（和单纯允许或授权从事某种行动的规范相反）必
须附以制裁。这种制裁本身只是法律位阶底层具体规范的一
种，以便为特殊案例中采用的强制手段提供合法的根据。对
凯尔森来说，制裁并不是用武力胁迫，或是实际使用武力，
而是一系列规范最后的“具体化”，它使实质上发生的结果在
法律上得到认可。17
不过到现在为止，我们仅仅将这个规范位阶上溯到国会
制定的法案。它是怎样获得权威的呢？我们记得，奥斯丁在这
里，援用了国会—因为它的命令被一般人遵守而产生—的主
权。凯尔森不采取这种—他认为—将事实与法律混淆的观点。
因此国会的权威必须仰赖一种更高的规范，它使“国会意志
（以特定的形式呈现，而且可以或不得由国会本身来变更）至
上”的规则得以生效。但是这一规范的基础又是什么呢？凯尔
森的答复是，这就是—一基本规范—整个位阶系统中最基本
的规范或是说最终的立论，为了法律的目标，不容我们继续
追究。它好像“世界由一只大象背负”的观念，这些规则不
允许你去盘问“大象是由什么来支持？”
基本规范
凯尔森的看法实际上是说，任何“规范性的体系”都有
不容超越的一点，因为超越之后就穿过了那个体系的外缘，
你所做任何进一步的研究都不在这个系统的界限之内而与主
题无关。譬如，你大可以追问宪法中将权威赋予国会的规定
在道德上是否合理，从而由道德的观点怀疑它的效力。但是，
凯尔森认为，这根本不是一个法学上的问题，而是伦理问题，
因此和基本规范的法律效力全然无关。
这儿还有一个问题：我们要怎样决定什么是基本规范。凯
尔森告诉我们，这必须由现存的宪法向上追溯到历史上的第
一个宪法，它不是在一场革命后制定，就是为一个从来没有
宪法的地区所创设。第一部宪法有效而且应被大家遵守的假
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设就是现存宪法的基本规范。这个基本规范必须与现存宪法
中的最终规范加以区分，后者是法律秩序中实存的规则。至
于这个宪法是否像英国那样由习惯相沿而成，抑或像美国的
那样包含在一
