法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第24节

按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！


人自由的重要课题。在近代的西欧，这项权利几乎已经被看
作毋庸证明的定律。为了在国外旅游而普遍采用护照的结果，
不论有没有明文的法律规定，都必然会使行政机关掌握相当
大的权力，因为只要扣发护照，它就可以有效地阻止任何公
民前往海外。英国政府通常不会利用这个办法投机取巧，仅
仅偶一为之。在这种情况下，英国法律未曾规定公民可以获
得任何赔偿。美国的行政机关曾经利用拒发护照的方法限制

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　…　126　…　制作：寒寒

…　页面　130…

法律的理念　　＇英＇丹尼斯*罗伊德

私人从事海外旅行，目的是避免那些在政治上不受欢迎的人
物前往其他国家。不过美国最高法院已经表明这种对个人自
由的行政干预，只是基于政治上的考虑。
　　　　　　在民主社会中人身自由的真谛所指的不仅是实际公民的
自由，同时也是整个群体的自由，包括友善的外国居民或其
他暂时居停该国的人。不过一个国家仍然可以保留将外国人
驱逐出境的权力，假如他的行为有严重失检之处，或是依据
既定的引渡程序将他遣送回国。引渡条约传统上不包括政治
犯，但也未必尽然。这一点可以由艾拿赫若案件得到证明，
其中一位被英国放逐的大英国协公民在另一个国协会员的境
内以政治犯身份遭受审判。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　22　英国法律在这一方面的另一个疏
漏，又因为苏布伦案件而暴露出来。在这个案例中，法院认
为内政部长本于善意倘若认为驱逐出境符合公共利益的话，
可以全权斟酌将一名外国人遣回他所逃离的国家，尽管他在
该国曾经受审，而且判定有罪，但是由于该罪的政治特性，
不符引渡的条件。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　23　这样一来，外国人可以避免遣送回国接受
政治审判或为政治案件负责的保障，似乎已经被剥夺，而这
些正是正常的引渡条约所竭力维护的。使个人基本权利受制
于含意暖昧而且完全由行政裁量来决定界限的“公共利益”，
可能导致的危险，再没有比这更好的例子可以说明。24
　　　　　　10。法治（The　　　　　　　Rule　　　of　　Law）
　　　　　　这里提到的法治，是指狭义的法治　25　，也就是为了保障
美国宪法中所揭集的“法律正当程序”而实施的必要程序规
定。这里面所牵涉的事情包括保障司法独立；为被告提供迅速
而公平的审判；使警察以及警察由被告那儿获取口供的方法，
受司法的适当节制；为被捕或在押候审的被告提供保障　26　，为
那些经济力量不足罗致适当法律辩护的人提供法律服务。而
且，由于个人的权利在这里与国家的权利互相对峙，因此被
告有权拒绝作任何对自己不利的陈述　27　，此外负责辩护工作

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　…　127　…　制作：寒寒

…　页面　131…

法律的理念　　＇英＇丹尼斯*罗伊德

的人本身必须自由独立，不受任何政府压力，也不能在任何
方面被看成政府的代表，或是一个以执行代表政府的司法为
己任但不向当事人负责的人。这种观念进一步适用的结果，
就形成一项原则：任何人都不应为行为实施之前，未曾以刑事
法规禁止的犯罪负责。允许法院，像在“淑女指南案件”中
规定的那样　28　，随时间的转移，以违背现行道德中的重要规
范为理由，而创设新的犯罪，将与上述原则的精神相反，并
将因此而受批评。基于同样的理由，刑事法令若有溯及既往
的效力势必遭人非难，而且被许多现代成文宪法悬为禁例。
　　　　　　同时必须注意的一点，是现代法治本身有一项假设，普
遍承认责任是自己的而且个别的，一个人只为他本身的错误
负责，不能只因为他和其他获罪的分子隶属同一团体，或与
该团体有关便受处分。连带责任的观念，在法律发展的初期
固然十分常见　29　，却与现代立法的精神相反。今天在侵害个
人权利方面很少有例子比对一个人的家属施用刑罚作为对他
本身的一种处分更为明显。不错，目前的民事责任中，一项
举世咸遵的原则是，一个人应为他的代理人或仆役在雇用范
围内的行为负责，可是这项原则的最佳解释似乎是，它出于
公共政策中一项众所公认的观念，认为伤害的危险如果是因
为仆佣或代理人的行为所致，那么这项危险应该用雇用人连
带负责的方法予以分散，以免使无辜的受害人承担所有的损
失，因为雇用人较有资力赔偿损害。不论如何，这种代人受
过的责任原则只用于民事而不用于刑事，虽然在一二少数特
例中，这项原则也被用在刑事方面。30
　　　　　　现代法治原则的范围并不限于保障原告的一些案例，同
时在政府或国家权利的行使方面，也有广泛而重要的作用。
所有赞同法治原则的现代国家都已发现，必须制定行政法规
使一般法院或特殊的裁制机关或官吏，能够监督行政部门各
分支机构的管理功能与准司法作用。可能因为主权理论衍发

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　…　128　…　制作：寒寒

…　页面　132…

法律的理念　　＇英＇丹尼斯*罗伊德

的结果，允许公民以一般诉讼对抗政府，在过去经历了许多
困难。不过无论如何这些困难大致已被克服，虽然就英国而
言，这种情况一直到　1948　年，将行政法合理化的立法实施之
后才全部圆满解决。
　　　　　　比较重要的是对国家或行政机关的行政权提起诉愿的问
题，譬如，一位公民认为行政权的行使浮滥、不恰当，或有
过失致使他个人受损或影响到他所隶属的某个团体。大体来
说，习惯法系的国家把他们的信心寄托在普通法院所行使的
一般监督管辖权上，而在大陆法系，通常倾向于一种独立的
行政或监督体系，由自成一格的行政法院或法庭或是其他特
殊机关，如北欧的行政诉讼调查员来执行。法治对于用以实
现其要求的技术程序并不十分在意，除非是根本无用的制度，
方才认为不符合法治本身的需要。一般而论我们可以相当公
平地说，有些国家已经发展出一套“行政法”由独立的裁判
机构处理。如同法国根据国家会议而创立的著名制度，在控
制行政权的许多方面功效卓著。另一方面，习惯法系用普通
法院对行政当局签发监督命令的方式来控制行政权却被证明
不甚妥当，特别是对某些案件，行政机关在技术上完全秉承
权限行事，但在实际运用这些权力的时候，却有浮滥　31　　或过
失之嫌。除此之外，英国法院对“有效控制行政机构可能性”
的另一项严重打击是规定政府或其机关在任何案件中，对于
秘密文件可以请求避免公开，只要经过一位部长证明这些文
件的公开将使公众蒙受不利。英国法院甚至规定他们不能深
入这项证明的背后，察看那些文件的内容，使他们确信这项
豁免权有所必要。因此即使相信行政机关的某项措施有滥用
权力的嫌疑，可是受害的人民几乎无从证明他的主张，因为
他根本无法接触处理该项事宜的实际文件。不过上议院修正
了这项规定，认为法院应有义务确认有关上述豁免权的请求，
根据实际情况得视为正当。32

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　…　129　…　制作：寒寒

…　页面　133…

法律的理念　　＇英＇丹尼斯*罗伊德

价值冲突的问题
　　　　　　以上的讨论，已经部分说明现代民主国家接受的各种基
本权利，以及隐藏在这些权利背后的各种价值相互间可能导
致冲突的途径。因此言论自由可能和公民免于偏激宣传的权
利冲突；创设独立宗教团体的权利可能因而产生差别待遇；组
织工会的权利可能会侵犯个人在工作上受保障的要求。而且
国家的安全可能被认为超乎任何个人权利之上。美国法官霍
姆斯曾经意图廓清个人自由应向公共安全让步的界限，他在　1
919　年设定的标准是33　，必须对公共安全有“明显而立即的危
险”。要把一个像这样的公式付诸实施所遭遇的困难，可以从
美国在麦卡锡主义当道时期的不愉快情形得到例证。近年以
来若干美国最高法院的法官提出一项“优势自由”（Preferred
freedoms）的观念，那就是说，某些由宪法保障的自由应该看
作比其他自由更为基本，因此要比其他不太基本的自由处于
较优的地位。它在实际上的意义是指这种自由应该视为宪法
的根本价值，在发生冲突的时候，必须超越次级自由之上。
当然，要在法律上确立某种宪法保障的权利较其他权利更为
基本，完全靠法院特别是掌管宪法的最高法院，不过这并不
意味这种司法判决或态度必须永远不变。在稍早时期，契约
自由被美国法院视为至高无上的一种价值，可是近年以来它
实际上已经向某些比较缺少个人色彩的社会价值让步，而且
无论如何目前只被一般人看作个人自由概念的一项附属物。
　　　　　　在某些有关宪法的判决中，譬如发生在美国和德国的案
例，有人试图援用自然法为基础，以便一套“优势价值”能
够建立。因此在若干美国判例中，某些由宪法规定有关联邦
审判的保障，譬如，防范自认罪状（Self　一　incrimination）的原
则，就被联邦最高法院的一些法官认为有自然法的色彩，因
为它们是“一系列天赋自由的基本要素”。34　不过，我们很难
看出，这种声明除了表示他们认为某些价值，在特定社会—

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　…　130　…　制作：寒寒

…　页面　134…

法律的理念　　＇英＇丹尼斯*罗伊德

也可能是整个文明社会—历史发展中的特定阶段，已经根深
蒂固外，还有什么用意。若想找出一套永恒的价值，不论是
否排列得轻重有序，都会遭遇许多困难，这些我们已经充分
讨论，无需在此重复。我们不能争辩的一点是，为了产生这
样一套目前与民主社会息息相关的价值系统，必须不断地有
开明而又灵通的舆论存在，以及在社会能够产生的各个舆论
机构中维持高度自由的讨论。把普遍奉行的行为标准定为教
条，不许别人自由讨论批评，那么不论这种标准何等受人尊
重，也不可能为真正“开放”的社会奠定基础。
　　　　　【注释】
　　　　1）　　　I。Berlin，Two　　　Concepts　　　of　　Liberty（1969）。
　　　　2）　　　成文宪法中有关基本人权的规定未必需要超乎一切。譬如加拿大实施的“人权法案”
　　　　　　　　　采用普通法律的形式，因而无法优于往后与它抵触的立法，不过在R。v。Drybones　　　9
　　　　　　　　　D　　　。L。R。（3rd）473（1970）一案中，它被认为有特殊的宪法效力。

　　　　3）　　　以经济能力为标准，采用免费的法律援助，或（如英国）辅助性（assisted　　　legal　　　aid）的
　　　　　　　　　法律援助制度，在这方面非常重要。
　　　　4）　　　Brown　　　　v。　　Board　　of　　Education　　　。347，U。5。483（1954）。
　　　　5）　　　这一点请看　1968　年的Race　　　　　　Relation　　　Act。
　　　　6）　　　Supply　　　of　　　Good（Imp1icd　　　Term）Act（1973）&Consumer　　　　Credit　　Act（1974）。
　　　　7）　　　其后，新的工党政府开始对开发价值收取增值税，但又被继起执政的保守党政府所
　　　　　　　　　废弃。
　　　　8）　　　Trade　　　Union　　and　　Labour　　Relations　　Act（1974），S。15。
　　　　9）　　　Beoome　　　　v。D。P。P。（1974）1　　All　　E。R。314；Kavangr　　　v。hiscock（1974）2　　All　　　E。R。177。
　　　　10）　　Kehn…Freund；labour　　　　and　　the　　law（1972）；rideout（1974）　　27　　Current　　Legal　　Problems　　2
　　　　　　　　　12。
　　　　11）　　现代法律在某些特殊情况下允许“绝对责任”的例子存在，也就是说，一种无过失
　　　　　　　　　责任，但是一般原则仍然和本文所载的一样。
　　　　12）　　有关“单亲家庭”的报告中，曾就这个现象作过极好的分析，至今无出其右，它建
　　　　　　　　　议政府对“单亲家庭”施与救济。
　　　　13）　　那项法案中，值得注意的一点是准用“以作品文字意义或科学意义为基础”的抗辩，
　　　　　　　　　而且可以提出专家的意见作为佐证。
　　　　14）　　一案因为认定“引起公众羞耻感”为一种犯罪，似乎再度把这个问题投进了熔炉里。
　　　　15）　　Theatresb。1968。
　　　　16）　　Jordan　　　v　　Burgoyne（1963）　　2　　all