法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第21节

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在现代，自由已经和社会上人人平等的概念密切结合，从而
在价值系统中攫取了中心地位，同时也担负更为实际的作用，
而这种价值系统正是西方模式的社会民主为自己设定的典
范。
开放与封闭的社会
　　　　　　近来，把社会分为“开放”与“封闭”两类是很常见的
事。在前一种形式中，一般认为可供个人抉择的范围十分广
泛，个人担负责任的领域也很开阔，而在封闭的社会里，却
似乎有一种部落或集体的模式，使社会巍然独尊，个人微不
足道，人们经常用西方民主社会与极权社会之间的比较来引
证这种不同。可是必须记住的是这项对比并非绝对而是相对
的。西方的民主政治可能把开放的社会作为他们悉力模仿的
对象，可是即使在西方国家中，也有许多发展是朝向一个更
集体化的社会前进。这个现象的表征是国家在与社会福利有
关的事务中角色日增。同时，大多数西方社会发展的趋势在
于提高社会行为模式的一致性，压抑或阻止向所公认—不论

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对或不对—一个人离经叛道的行为。而且我们不能忽视马克
思主义的主张，倘若不能控制财富和它的分配方式，平等与
个人自由的范围将极为有限。
积极与消极自由
　　　　　　近年来，另外一个经常被人强调的区分是所谓“积极”
与“消极”的自由　01　，后者涉及社会的组织形态，也就是尽
管为了社会整体利益而加诸个人行动的限制极多，社会上仍
有相当广大的范围可供个人选择或作主，而与公众的福利并
存不悖。另一方面，积极的自由，性质上含有许多精神概念
的成分，它意味着每一个人“自我实现”本身所备才具的最
大机会。由于性质的缘故法律所关切的是外在的行为，而不
是受制于法律之下那些公民内在精神发展的情况，因此就法
律上的自由而言，它的重点在保障最大限度的“消极”自由，
实在不足为奇—至于个人怎样利用法律应允的自由去作选择
并不是法律直接关切的事情。这一章的主旨，就是试着说明，
不论是在英国国内或国际上，我们现代社会怎样以各种方法
努力使现代人认为的美好生活不可或缺，并以种种“自由”
之名加以崇奉的那些价值发生实效。
基本人权
　　　　　　自从18　世纪法国与美国大革命以后，人们就不断地借着
基本人权来表达西方社会崇尚的基本价值。我们已经看到，
这种观念很明显地发韧于自然法。虽然今天的趋势是努力把
这些价值用积极的法律术语定为典章，但是这类思想的自然
法根源仍旧是显而易见的，而且它不时地介入宪法或国际文
件有关于基本人权的讨论中，甚至出现在宪法法庭制作的判
决里。有两项杰出的贡献我们可以归功于美国宪法的缔造者
和那部宪法早期的阐释人。第一，这些美国宪法的缔造者发
展出一个观念，将他们认为的公民在法律上的基本人权以宣
言的方式载于新国家的宪法之中，然后留待法官在往后的判

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决里面决定这项“权利法案”在强制执行方面的法律效果，
而且是大法官马歇尔在　19　世纪的初叶，提出并确立了当时允
称革命性的理论；认为决定这些宪法条文适用的范围是法院，
而且最后是最高法院的工作。马歇尔确定法院有能力、同时
也有义务将这些权利奉为准则，任何忽略了它们的立法、法
律裁定或判决，都必须宣布无效。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　02　于是一个形制明备的法律
组织首度出现，借着它，基本权利不再是纯粹空洞的规定，
而是真正的法律规范，控制着实际的法律关系。
　　　　　　但是，晚近以来，更进一步的发展是力图以所谓超乎国
家的形式揭集大家公认全体人类应该合法享有的基本权利。
在这里我们必须提到　1948　年的《全球人权宣言》（Universal
Declaration　　　of　　　Human　　　Rights　　　of　　　1948）；　　《欧洲人权协定》（Eu
ropean　　　Convention　　　of　　　H　　　uman　　　Rights　　　），以及　1959　年的“国
际法律学者委员会”发起的《法治宣言》（　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Declaration　　　　on　　th
e　　　Rule　　　of　　　Law），等我们讨论过英国国内宪法的趋势之后将会
略微谈到这些发展。
法律上自由代表的主要价值
　　　　　　为了方便起见，它们可以归为下列几类：
　　　　　　1。平等与民主（Equality　　　　　　　　　　and　　Democracy　　　　　　）
　　　　　　人类在体格、才具与能力上都不平等。而且，没有一个
社会认为在各方面执行严格的平等是必要并且可行的。因此
一般都把法律上的平等当做社会民主结构的表征，并在能够
实施的范围内，以“普遍的选举权”，“法律之前人人平等”
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0

3　，和“不因肤色种族、信仰而有歧视”的原则加以保障。
　　　　　　近年以来“无差别待遇”（non　一discrimination）导致了极
大的困难与争议。它的基本观念是性别、信仰、种族或肤色
的不同在公民的法律权利方面，不应造成歧异。与这个原则
迥然不同的是，众所周知在某些现代国家，譬如纳粹统治的
德国和种族隔离时期的南非，已经把宗教和种族上的歧视，

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堂而皇之地当做信仰，并以史无前例的高压法律加以严格实
施。而像美国这样的国家，虽然已经把平等的基本观念载入
宪法，在推行这个原则时仍然遭到极大的困难。当然，最突
出的例子是美国最高法院的一项判决　04　，认定在美国教育机
构中黑白隔离违反宪法，即令是以完全相同的学校来实施分
离教育的原则仍然与平等的法律原则相悖。这些决定，不论
在法律上具有何种权威，在当时美国南部的许多州内却遭遇
到坚决而且极强烈的反抗。大家都知道，尽管法律一再禁止，
美国境内对不同种族、宗教和其他团体的差别待遇仍然广泛
而有效地存在。
　　　　　　由法律和社会的关系着眼我们或者能从这个情形获致两
项非常重要的教训。第一，很明显，法律的规定倘若不能表
现特定社会里的风俗习惯或行为准则，尽管法律程序看来冠
冕堂皇，仍旧很可能因为公民消极或者积极的违抗而形同具
文。第二，假如法律是实践基本价值的一个重心，它不能只
因为在各方面已经恰当地反映了一般道德水准或接受了社会
中流行的行为准则便以此自足，它必须被看成一种积极的引
导力，能够作为促进社会进步的工具。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　05　　当然我们会面对一个
基本困境，因为这种说法似乎无可避免地包含一项“不民主”
的过程：依赖受到启迪的少数人，领导莱鹜不驯的多数人迈向
他们不想涉足的路径。不过，一般人公认，在一个动态并且
进步的社会，一定有若干动力来自少数人的团体，而不是一
味地向群众的偏见让步，否则民主反而会妨碍进步。也就是
这样，自由讨论的原理以及用合理的议论影响公共意见的可
能性互相结合，成为民主平等中极为重要的成分。这种利用
法律规范作工具以控制、创造并改变民众在重要问题上所持
观点的办法，因为美国最高法院的判决和南部各州群众舆论
间发生的冲突而得到很好的证明。当然，在这个例子里，法
律的权威获得百姓极大的支持，因为美国境内许多人之间—

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特别是在当时南部各州以外—存在一项普遍的信念，认为“一
视同仁”在民主社会中是相当重要的一种价值。不言可喻的
一点是，假如整个美国舆论的动向利于黑白分离，那么不仅
这些决定的效力将远逊它们目前所能产生的，而且这些决定
本身居然能出以这种内容也将不可思议。
　　　　　　2。契约自由（Freedom　　　　　　　　　　of　　Contract）
　　　　　　在自由经济极盛的时代，也可以说就是从　19　世纪的初叶
到第一次世界大战以前，契约自由的观念在某些方面被认为
是已开发国家中的最高价值之一。政府的干预，特别是在经
济领域内，被看做极大的错误，人们公认自由社会的经济最
好能随公民有为自己缔结契约的权利而发展。在美国，这项
理论尤受尊敬，而且非常特殊的是，它不但是指个别公民能
不受政府干预为自己安排契约的权利，同时也把同样的权利
赋与　19　　世纪末叶在该国迅速发展的巨型商业公司与企业团
体。这个不受拘束的制度过分泛滥的结果，导致一种偏好政
府控制的思想，即使那样会侵害个人契约的自由。在这一方
面第一个决定性的行动，是美国率先采用对抗“垄断”与“限
制性商业交易”（restrictive　　　　　　　　　　trade　　practices）的立法。可是大体
而言，法院改变他们对旧学说的执着为时很慢。最高法院对
社会福利的立法就曾经表示过相当的敌意。譬如在工业界，
限制妇女与孩童的工作时间经常被他们以不合宪法并与契约
自由的原则相左而予以批驳进人现代之际在英国，这类肇因
于边沁哲学的立法，于　19　世纪已经集然大备。而且，在英国
成文宪法之中没有确定的条文，可以当做武器使契约自由的
原则能抗拒社会立法。另一方面，在美国，这项原则却依然
经常被法院使用，来抵制罗斯福总统在他的新政中倡导的法
案，而且直到　1940　年代，美国最高法院才承认契约自由的原
则已经不再像过去想象的那样是社会的支柱。
　　　　　　把契约自由当做自由社会基石的人往往会忽略，在买卖

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中议价的地位如果不平等，这种自由很可能就只是单方面。的。
举例来说，在维多利亚中期英国工厂中的劳工可以自由接受
或拒绝雇主提供他们的工作条件和时间，因此他们应该自行
斟酌，这样想，完全忽略了背后的经济事实。后来由于工会
的兴起，在议价能力上类似真正平等的情况已经改变了工业
关系的性质，虽然等一下我们会指出这并不表示在这些事情
方面政府仍然没有插手的余地。而且现代国家己经日益迫切
地发现，它们必须承认，有许多人，好比货物的买主（特别是
在分期付款的契约之下），急需由分销商和供应商那里争取保
障，因为这些商人一心想把不公平的交易条件施于那些不能
有效地为自己的利益讨价还价的人。所谓定型化契约（standar
d…form　　　　　contract）的盛行，更进一步地暴露今天经济世界中契
约自由的不切实际。在某些案例中，已经通过了立法（譬如《分
期付款买卖法案》）来弥补比较显著的滥用，它们都是不受拘
束的契约自由在经济上必然产生的后果。05
　　　　　　3。财产权（The　　　　　　　Right　　　of　　Property）
　　　　　　几乎没有一个社会不把财产的保障当做法律最高的目标
之一。政府或统治者向公民征税的权力似乎是财产权的一种
侵犯，不过这是可以并行不悖的，假如我们主张只要获得同
意征税理当可行。这就是说，在现代民主国家之中，征税是
合法选出的代议机关所授权。在目前，所有已开发的社会，
税率都非常高，若用以前的眼光来看，和没收委实相差不多。
　　　　　　虽然“财产不可侵犯”仍然是西方社会中的一项重要价
值观念，可是事实上这项原则已经遭到很大的干扰。一切工
业的国有化，计划立法下对土地及建筑物利用的广泛控制，
无与伦比的强制征收权，使得政府可以征用私人的土地而无
需他们的同意，今天这些都被当做政府机关为了控制社会福
利而必须具备的特性，因此为大家所接受，这时财产的社会
功能可能被看得更为重要。