法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第20节
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有规律地适用，是不会和它自己抵触的。在另一方面，如同
众所周知，衡平法的作用并非逻辑规则的表现，而是为适应
各个案例分别塑建而成，甚至我们可以说它反复无常。因为
这个缘故，早期的英国衡平法被人讽刺为“随着法官的腿长
而变”。由于它没有固定的形式，因此看来像是慈善救济，而
且很自然，不计较利害，目的在济危扶困而无视于任何规则，
以至于成为形式上正义的一项反面事物，或至少是它的一种
补充，而不是正义观念的一个部分。不过，从广义来看，我
们不妨把衡平法本身当做一种正义，而把形式的正义视为不
公平，倘若形式上的正义只是与它本身要求的严格逻辑条件
相符，却不能本着衡平法的精神，迁就案例中的特殊情况以
吻合它的结论。因此，一个协会或俱乐部为了某位会员的行
为而开除他的会籍可能完全符合那个机构有关除籍的规定，
但仍可能“不公平”，因为它忽略了可以缓解会员违规行动的
特殊情况。因此我们可以了解，这类案例和那些根据字面意
义而非衡平法精神去适用法律所造成的结果—也就是未曾以
仁慈调和的正义—相若。
除了这个例子以外，形式上的正义，也像法律本身一样，
未必能够达到实质或具体的正义。在这里抽象的正义和法律
之间确实有相通之处。举例来说，一位父亲可以订定家法，
取消子女中与天主教徒成婚者的继承权。
08 这项家法若能很有
规律地适用，毫不考虑个人的喜好，固然可以符合形式上的
正义，却无法告诉我们它本身是否合乎实质上的正义。同样
地，某个国家的法令禁止属于特殊种族或宗教信仰的人参加
选举，这项规定在它限制的那些百姓间，可能执行得非常公
平，可是它本身在实质上是否合乎正义依然有待商榷。在这
里，我们很明显地遇到当我们考虑“不公平法律”时相同的
基本区分，那就是一项规定在实施的时候，根据它的内容可
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能执行得相当公平，但它本身却包含着最深邃的“不公平”，
并且当我们从这个角度谈不公平的时候，我们所用的价值体
系无基于何种基础，都是我们愿意接受的，并以它所提供的
规范来判断所有人类行为的准则，不论是法律或不是法律，
是善抑或是恶，公平或不公平。确实，在我们所谓实质正义
的广泛含意中，“善”与“公平”之间，即使有所区别，也很
罕见，只是善的范围在这一方面远比正义广泛。
法律与实质的正义
所以对一个法律体系来说，仅仅遵循正义的形式特征，
即使搀合了衡平法的精神，仍嫌不足。因为除此之外法律必
须具备公正的内容，也就是说，它的实际规定必须借着条文
致力去与正当的规范吻合，这些规范植于正义以外的价值之
中，因为单纯正义的形式概念不能告诉我们何以我们会偏爱
某一价值系统甚于其他。所以仅仅宣称“法律的目标在于正
义”并不能取代价值系统，因为没有它们，实质上的不公平
就会假正义之名以骇人听闻的形式出现。所以我们在结束这
一章的时候必须概略地说明一个法律制度怎样努力使特定社
会中蕴涵的价值体系发生作用。这会引导我们在下一章中去
研究现代西方社会里蔚为主流的价值观念，以及这些观念在
西方民主国家和其他具有类似外形的国家法律系统中，以何
种不同的方式发挥功能。
诱导法律系统去追寻特定社会中价值体系所崇尚、不仅
是形式同时也是实质的正义，主要的方法有两种。其中，第
一种的限制较大，但就长远来说，它在某些方面较为普遍。
那就是使法院或其他执法机关适用的法规具备若干弹性，好
让法官或其他司法人员可以发展法律，使它能够适应它所运
行社会的需要。当然这种弹性是否会被用在这一方面并没有
任何保证。一个心胸狭隘而严峻的司法人员也许不会和他生
存社会中的价值观念妥协，特别是在过渡阶段，当社会与经
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济的变迁，正逐渐改变一个比较传统的社会时。09 也许有人会
说，在某种限度内，社会罗致的司法人员和法官必定是它认
为足以称职的，而且社会压力终将在这些领域内发生效用，
如同在其他领域中一样，虽然在有些社会里，法律方面墨守
成规的思想对于兴革的抗拒可能比其他方面强烈。这一部分
也是教育上的问题，不单纯是狭义的法律教育—虽然它并不
是不重要—同时更指这个国家的一般教育能否成功地宣扬一
套价值体系，为博洽而灵活的舆论提供背景与动力。
这种方法—使法规富于弹性—并不急于替法律提供一套
可以运用的价值，而是使法官能有余裕在既存的法律范围内
斟酌特定社会中所奉行的主要价值。即使这种方法并非经常
被人承认或接受，可是一种积极而实际的态度，总会有立足
的空间。在另一方面，有人认为，对法官、司法人员以及立
法机构本身而言，他们制作判断、解释法律或草拟新法时，
应该根据何种价值，必须给予比较明确的指示。每一个法律
体系，至少在暗中，都蕴藏某种价值系统，透过法律表现出
来。·在一个像（英国）习惯法这样的法系中，代表英国社会中
固有价值的种种原则并不是包含在一部特定的法典里面，而
是由宪法的原则、习惯、法院的判决以及一些机构所呈现的
悠久历史传统中，精炼出来的点滴汇聚而成，这些东西，被
人认为在某种程度内，象征英国式生活的精神或价值。在这
项传统的熏染教育之下，我们可以假设负责推展法律以及执
行法律的人都能把握种种借不同形式呈现出来的社会精神。
而法律体系的内在价值就是靠着这个办法得以维系并且伸
展。如果不幸情形不是这样，那么各种舆论机构可能而且经
常被用来向民众说明，在法律的结构内究竟发生了什么危险，
威胁到哪些价值。
这个办法，对一个长久具有稳定政府，人口大致属于同
一种族因此对形成社会精神的基本价值看法相当一致的国
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家，颇为合适。可是对于各方面差异较多，或新近成立的国
家，他们可能需要某些比英国目前所沿用、那些偶然累积的
法律与传统更为明确的法规。美国自从在 1776 年制定了成文
宪法和随后列为宪法附件的《权利法案》以后，已经树立了
一个典范，在近代历史上被人反复仿效，那就是以实际立法
将某些价值判断或原则纳人宪法之中。这些原则，由 18 世纪
的历史来看，正代表着基本的自然权利，而在自然法思想日
渐惹人非议的今天，则代表着重要的人权。这种方法的价值
不只是公然表明法律体系背面的若干假设，同时也使它们成
为高于一切并有约束力量的法律规范，能以法律程序强制实
施。因此，在美国，下游法律倘若侵犯了宪法中这些基本规
定便会无效。不过，在某些现代成文宪法中，对于人权或自
然权利虽然有广泛的陈述，却没有赋予它们特定的法律效力，
或授权法院使它们生效。这类宪法就人权所作的宣言，无非
是教条和口号，很自然地，在第二次世界大战之后制定的许
多新宪法，譬如印度和联邦德国，便采用了美国式强制性的
“权利法案”。
既然法律体系中的许多基本价值已经纳人了宪法，有人
或许会认为进一步根据自然法的思想方式或其他可接受的伦
理基础去探索它所蕴含的价值已无必要。因为法院已经具备
权力去适用宪法中的这些规定，我们不妨说，它们代表着与
自然法立场一致的主张，或是取代了任何单靠一般推理获致
的结论。大体而言，的确如此，因为法院可以从此认为他们
的工作仅仅是使宪法中的原则发挥效用，而不是根据自然法
去推演，以就宪法的基本价值从事理论或个别的追求。不过，
这件工作实际上可不像看起来那样简单，不只是因为自然法
的观念即使在今天仍然相当盛行，同时也因为一般价值原则
的确实意义与内涵，譬如言论自由，往往聚讼多端，可能包
含许多不同的看法。而且，由于这种基本权利只能以非常概
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括的词句载于宪法之中，不是受空泛的明示规定限制，就是
被暖昧的默示规定束缚，即使在法官之间，它也有许多空隙
存在，使彼此冲突的解释得以容身。
成文宪法如果包含一项权利法案，以概括的用语表明它
所实践价值系统的若干主要假设，对于我们前面所讨论形式
与具体正义间的差距，可能有若干弥合作用，在其次一章关
于法律与自由的讨论中，我们将会发现，对这个问题而言，
上面所说的解决方法，只是一个开端而不是结束。10
【注释】
01。 J。Rawls，A Theory of ；Justice（1971）。
02。 C。Perelman；The ldea of Justice and the Problem of Argument（1963）。
03。 C 。Perelman，The Idea of Justice and the Prohlem of Arguement（1963）。
04。 国会通过的“个别法案”，大部分是规定管理某一特定机构、团体或某一类特定机
构的一般原则。
05。 这一点在讨论凯尔森有关法律的规范结构时，会再度提到。
06。 Leviathan，Chapter 2。
07。 Institutes；Part Ⅰ；138。
08。 假设这样的安排为法律所容许。有些法律保障家属在继承中享有“合法的部分”；
在英国，为了子女、尚存配偶或其他特定人的利益，法院可以决定由死者的遗产中
为他们保留合理的生活资财。
09。 见十一章。
010。 L。Scarman，English Law：The New Dimension（1974），pp。10 一21。
第七章 法律与自由
法律是指导或限制人类行动的一种工具，因此如果说自
由的观念能够包容在法律之中，似乎是很矛盾的事。要发掘
这项类似矛盾陈述的真谛，就不能只把人类看作无拘无束自
然状态下的个别生物，而是要把他当做一个社会动物，与他
所存在的社会中其他分子共营一种交互影响的复杂生活。卢
梭著名的心灵呼唤： “人类生而自由；但他在任何地方都受拘
束”，可能就是误认那些未开化的人无不生活在原始的自由与
淳朴之中，但实际上—卢梭自己承认—人类永远是社会的一
部分，从未具备这样的自由或独立，他享有自由的程度以及
他身被社会束缚的多寡，和他隶属的社会中各种制度有关。
同时我们必须记住，束缚未必是对自由的一种侵犯，法律固
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然限制我们攻击他人的身体，可是，如果任何攻击不分青红
皂白都被允许，那么没有一个人类社会可以维持，因为丧失
了最低限度的安全，人类对未来的一切计划都会落空。因此
这种举世一致的限制，在保障各种自由方面扮演了倘若不是
极重要也是不可缺少的角色。
在过去大部分的时代，当“不平等”而非“平等”被视
为人类社会的基本法律时，自由在法律里面，不过是象征一
个人在法律所及的范围内，可以安然从事上苍为他安排的行
业，同时享受—如果有—法律或习俗赋予他的特权。的确，
在一个承认奴隶或农奴的社会，奴隶或农奴可能无法由法律
或习俗获得任何保障，可是人类社会蹈常袭故的心理却使某
些措施即使只是类似法律一样地被人接受，也极可能变成具
有强制性，就好像封建制度下或罗马法中的奴隶一样。不过
在现代，自由已经和社会上人人平等的概念密切结合，从而
在价值系统中攫取了中心�
