法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第18节
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此只适合操作贱役。同样，柏拉图在他的公正社会中，也不
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
曾为许多人视为道德价值精髓的仁慈、怜悯、博爱等感情因
素留下一席之地。整个来说，柏拉图当年关于正义的观念，
以现代西方标准衡量，除了对我们本身社会极欲追求的至善
树立了极不恰当的规范之外，在原则上难以接受。
形式的正义与平等
正义的观念可能会因时而异。这一点可以用事实充分说
明，对希腊人而言，正义的本质包含着不平等的观念，因为
人类（物体也一样）相互之间天生就不平等，所以应受差别的待
遇，而在今天的时代，我们敢说，平等已经是正义的重要成
分。事实也是如此，争取平等，而非保留不平等，被现代道
德与法律哲学当做正义的一种重要作用。
正义的观念所以会和“平等的对待”发生关联，大部分
得力于正义与法律程序互相依存的缘故。法律被认为应该不
分轩轻地援用到一切情况，一切人物，不论贫富，无分贵贱。
法律能够这样毫无差别地适用，才可以称作正义的实践。同
时必须注意的是，这种意义的正义，其实不过是形式上平等
的原则。可是倘若没有限制，它甚至不能被看做平等。正义
并非指我们必须同样地对待每一个人，无视于个别的差异，
因为这样如同是要我们对每一个杀人犯量以相同的刑罚，不
管被告是否心神耗弱或尚未成年。这一形式原则的真正意义
是相同的东西应受相同的对待，因此根据分类隶属同一范畴
的人，为了某一特定的目的，就应该受相同的处遇。举个例
子，假如根据某个国家的选举法规，成年的公民有投票权，
那正义的要求就是使所有合乎这项条件的男女都可以行使这
项权利，但正义绝不会因为未成年人与外国人没有被列入选
举人名册而受侵害。
换句话说，形式上的正义要求是按照法律规定分门别类
以后的平等对待，但它并未告诉我们，人们应该怎样或不该
怎样分类及对待。因而我们可以了解，形式上的正义是一种
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相当空泛的东西，好像康德的定言命令一样，因为倘若要使
它有特定的内容，那么势必就要求助于形式平等以外的许多
其他原则。一个仅仅使男子、或隶属某一种族或某一宗教团
体的成员具有投票权的选举法，在形式上可能适用得相当公
平，根据这种方法分类的每一个人都获得平等的对待，但在
具体的意义上，根据这种方法所作的分类，我们是否承认它
合乎正义，却是截然不同的问题。显然，没有一个使相同东
西获得相同对待的纯粹形式原则可以解决这类困难，因为我
们需要进一步的标准来决定何种差别是深中肯萦的。仅就公
平的观点来看，我们无法知道是否，或在何种基础之上，我
们应该重视或忽视性别、种族、宗教、出生地、身体察赋或
精神境界、财富、影响力等的差异。事实上，不论在体格、
精神或其他方面，人都不是天生平等的，因此，除非我们继
续指明，如何将人们根据我们所认为特定社会的“道德”或
“社会需要”进一步区分为许多小团体，否则就人们应享的
“公平”所作的分类，必然仍旧停留在形式的阶段。而且，
即使“平等对待人们”这一点，也可能牵涉一些利于社会中
贫困、卑微群众的特殊安排，使他们能和那些在自然、社会
或经济上具有优势的人物，站在平等的立足点上追求正义，
否则这些优势会使那些人获得许多利益。维多利亚时代，一
位尖刻的法官曾经说过： “法律如同豪华旅社，不论对于贫者
或富者，它都一样地敞开大门。”这种虚幻的平等，对囊中羞
涩的人来说，实在帮助不大，现代的法律制度为了弥补这一
缺陷，提供由政府付费的法律服务，使人息微薄的百姓能和
他们富裕的对手在平等的基础上进行诉讼。
现在我们暂且不提形式正义与实质或具体正义间的裂痕
是怎样弥补的。02 先由纯粹形式方面，详细考察正义的贡献。
以相同的方法处理相同的案件，这一原则中所蕴含的正义思
想，如果加以扩张，似乎涉及三个相关的概念：第一，必须有
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一套规则，订明在特定案件中，应该怎样对待当事人。第二，
这些规则在性质上必须是普遍的，也就是说，规则中一定要
表明任何人具备适用这项规则的条件，都要受它约束（换句话
说，它不是普遍地适用于一般人，就是适用于它所规定的特
定人，而不是任意的个人）。第三，正义要求的是这些规则在
适用的时候必须不偏不倚，也就是说，执行机关必须毫无歧
见地将它们适用到一切属于这些规则所规范的案例，不可厚
彼薄此。举个例子，假如它是有关工会的一项规定，任何年
满 18 岁的男工都可以成为会员，那么拒绝一位合乎这项条件
者的申请，只因为他是一个外国人，和批准一位女工或年仅 1
6 岁的男工人会，在违背形式正义方面，不分轩较。
实质的正义
这些包含在形式正义中的观念，演绎的结果，很明显地
可以看出，所谓正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效
应而已。以相同方法对待相同事物，纵使有任何意义，也不
过表示有一规则系统可以适用于相同的案例；其实规则除非能
普遍地适用于任何合乎它所规定的人与情况，否则就根本不
能称规则；同时，假如这种规则未能依照它们的条件公正无私
地被适用，那么也就毫无系统可言。因此，倘若有一种关于
正义的概念，除了使各种规则的逻辑意义发生效果外，旁无
作用，除了讨论正义的形式观点外，别无牵涉，对于我们应
如何判断实际的法律是否公平毫无指引，是不足为怪的事情。
所以，要达到实质或具体的正义，必须将正义的形式要件，
从两方面加以补充。
1。具体的正义
我们怎样决定，实际的法律，本身是否公平？将选举权仅
赋予年满二十五岁男子的规定，如我们所知，若能一视同仁
地实施，或许可以符合形式上正义的条件，但是我们也想知
道，这样地限制选举权，使女性或未届特定年龄的男子受到
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摈斥，在实质上是否公平。亚里士多德在他的《伦理学》中
提到他所谓分配的正义，由国家按照个人的身价，将荣耀与
报酬分配给他们。有关正义的类似观念，同样也出现于罗马
皇帝查士丁尼所编纂而且与他的盛名共垂不朽的罗马法中，
因为他宣称正义在于“使每一个人各得其分”。可什么是一个
人应得的呢？我们应怎样计算美德与身价？假设政府设置了一
笔基金，全体公民都有权利根据他所“应得”的，提出请求，
同时假设所谓“应得”的意义并不是指因为政府负债而产生
法律上的一种主张（在这个例子中，主张是否合理，应依法律
来决定，不是依据正义），而是指个人能够证明他理当获得的。
很明显，我们必须制定一些规则，以决定某一项主张优于其
他主张。主管这笔基金的人必须判断他是否在酬奖真正的“成
就”（以及这种成就将如何评估），或“努力”、“工作”，或“克
敌制胜”、“补偿身体缺陷或经济上的不足”，以及其他等等。
换句话，他必须建立起一套价值，引导他在彼此竞争的各种
请求中分辨出本末先后。那么，这些价值需基于正义本身以
外的一些原因岂不是非常明显的事？正义，像一种连贯而规律
的理性原则，可以告诉我们一位偏爱“成就”甚于“努力”
的基金管理人是否在两名互相竞争的申请人之间，不当地适
用了那项原则。正义也能晓示我们，根据已经制定的选举法，
一个人被剥夺投票权是否公平。但正义不能告诉我们的是，
在决定报酬的对象时偏爱成就甚于努力，是不是正当，或是
应不应该把选举权限于男性，而排斥女性。这些“决定”的
是非对错必须在“正义”本身之外较为广泛的规范或原则中
寻求。
当我们考虑到正义不过是一个代表合理秩序与连贯性的
观念，因此只能当作程序而非实质的原则时，上面的结论实
在毫不意外（这并没有蔑视“程序”，我们将会发现，在寻求
法律的正义中，它居功厥伟）。何种价值能获得我们肯定，并
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无逻辑上的必然性，而是一种选择。这当然不是在暗示，我
们的选择是完全自由的。因为，首先，它会深深地被我们的
历史、传统以及我们的社会与经济环境所限制。而且，我们
没有理由认为，何以一项价值选择，像其他选择一样，不能
用合理的主张来证实。03 同样地，衡量价值的天秤是否正确，
不能用逻辑证明，而是取决于我们最后的迎拒，因为我们发
觉自己别无选择。这就是休漠谈到是“感情而非理性”决定
我们道德规范时，他心里蕴含的观念。
我们必须了解的是，虽然活跃在正义观念中的平等，只
是纯粹逻辑形式上的原则，并不是引导社会的最高价值，但
这并不是因为平等本身不能发展成较高的价值。相反的，当
我们讨论自由与法律的关系时将会发现，平等在今天的价值
体系里，地位重要。不过在这同事物的逻辑原理，而是存在
于繁复精微的价值判断之中，用以说明人类之间的某些差异，
并非差别待遇的正当理由，特别是性别、种族、肤色和信仰
方面的差异。我们执着于这一种价值判断，显然出于一种良
心的抉择和道德上的信念，这是不能从正义观念中所含形式
上的平等演证出来的。
2。衡平
寄望形式上的正义，成为人与人之间公平判断的工具，
还有一项困难。因为，如同亚里士多德曾经指出，规则的一
般性并不是说每一种个别的情况都能够被预料，或作适当的
规定，于是形式上的正义在个别的案例中，就可能发生扦格。
这是何以所有的法律体系，都觉得有矫正刻板法条的需要。
改善的办法通常是增加斟酌一方面，它已经不是一个规范架
构中单纯以相同方法对待相考量的权利，以便按照衡平的精
神解释法律，而不严格拘泥于它们的字面意义，同时在窒碍
难行的案件中，限制或控制它们的适用。最后的这一点，在
谚语“施行正义应本乎仁心”中表示得十分清楚，它的意思，
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就是说法律上的正义必须根据衡平的精神，去迁就个别的案
例。这项原则，在刑法中可以自由而便捷的使用，因为，虽
然正义可能要求我们定罪，可是因为法律只订定最高度的刑
罚，量刑时仍然有弹性，因此处分可以配合特殊的案情。如
果死刑是惟一的处罚时，它本身不容作任何适当的调节，因
此有时反而会使一个有罪的人不公平地获得释放，因为陪审
团觉得他的罪还不至一死。不过在民事案件中，这个问题比
较困难，因为假如法令凿柄可以作为一个人规避法律义务的
理由，那可能会使许多游移不定的因素掺入法律之中。毫无
疑问，这就是为什么在英国，与习惯法对立的衡平法令逐渐
变得日益严格同时愈来愈像是一套法律的补充系统，而不是
缓和法律中有关“正义”严格规定的工具。但是，另一方面，
现代立法赋予法院、法庭和执法人员的裁量权已有长足的进
展，形成法律本身内在的衡平原则。在英国法律中“合理性”
便经常因为这个缘故而被援用，譬如，法院只有在合理的情
况下，才有权利命令房客由一栋收租的宿舍中迁出。
法律上的正义
正义的观念，比法律广泛，只要有规则典章的地方，不
论
