法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第15节
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充到极限。虽然边沁轻蔑地驳斥自然法—对他来说自然权利
不仅毫无根据，简直是“明目张胆的瞎说”—却不折不扣是
一个充满启蒙时代精神的理性主义者，若非如此，这个人便
不足为观，他为功利主义所作的辩护，坦率地基于“人类理
性无法为自己的喜好寻求其他合理的原因”。很可笑的是，边
沁的学说认为一个人的幸福与旁人的幸福价值相同，却得力
于普遍承认的一种自然权利一一一“平等”。同时，边沁自己
也承认，功利的原则是抽象的，它的真实性无法证明，因为
“用以证明其他每一件事情的，本身无法被证明”
01 。不过边
沁并不担心如何使他的理论在哲学上颠扑不破，而比较注重
说明它的实际上发生作用的情形，虽然为了支持自己的学说
他也求助于人类的经验，由于人类的行动普遍受到痛苦与快
乐两项孪生因素的影响，痛苦与快乐就成为边沁理论体系的
巫基。
尽管边沁的学说有些天真，以为幸福可以计量化到接近
数学程式的地步，但是他的成就，为 19 世纪初叶最明显的一
项需要—法律改革—奠定了坚实的法学基础。功利的观念，
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如同边沁的门徒、穆勒所主张，在哲学上确实比他的鼻祖所
想象的更难成立，在道德与审美的领域中也不是那样普遍，
可是它仍然使许多因素得以合理化，这些因素已经被日渐增
多的自由主义思想家所接纳，作为法律与社会改革的目标。
因为，在一个进步的时代，毕竟没有什么目标能比增进人类
全体的幸福显得更为真切，虽然这里仍然有许多异议存在，
譬如，什么方法才能最有效地达成那项目标？
倾向法律实证主义的趋势
功利学派并没有替法律实证主义提供多少逻辑基础，而
是创造了一种有利实证主义的形势。这可以分作两方面，而
且这两个方面都必须加以说明。第一，是法律的“实然”与
“应然”严格划分。第二，是形成一种趋势认为法律是一种
科学，在目的与方法上可以和其他科学等量齐观。
法律的“实然”与“应然”
边沁把他“从功利观点对道德所作的议论”以及“对自
然法思想的辩驳”，和他深信“法律是一种自主的学科，只有
和所有道德、宗教等问题分开才能正确了解”的主张联结起
来。有关自然法所遭到的重要批评，不但因为这种法律十分
神秘（除非是接受了某类宗教信仰的人，甚至在他们中间，对
自然法的实际规则，也没有一致的看法），而且因为它把法律
问题与道德混为一谈而导致思想的混乱。在特定的国家中，
某种规定是不是法律，纯粹属于法学问题，应该由该国法律
体系所奉行的规则来决定。至于某些人所考虑的既存法律的
好坏，则完全与这个问题无关。法律实际如何，与法律应当
如何是全然不同的事情，每一个都是个别研究领域所追寻的
课题。边沁本人分别把他们称为阐释性与批判性的法学（expo
sitory and censorial jurisprudence）或法律科学（the science of
legislation） 。因此，在决定某种法规是否有效的时候，和它
的好坏、正不正当并没有关系，因为这些问题牵涉的是法规
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的道德价值与利弊，不管它是好是坏，都不失为一种法律。
我们绝不可—像许多实证主义的批评者那样—以为边沁
和他的门徒主张“法律与道德全然无关，恶法如同善法一样
值得大家服从”。这一点确实荒谬，特别是对边沁本人，他一
生都在嘲弄当时的英国法律，攻击英格兰境内那些踌躇满志
的法学界人士与统治阶级，并且不遗余力地从事法律的全面
兴革。有些学者，最著名的可能是霍布斯，曾经辩称法律的
意旨和道德相同。可是这种意见却没有什么影响力，而且也
没有一种学派像功利主义者以及继承他们遗绪的实证主义者
那样坚决地驳斥它。对边沁来说，任何一种法律的好坏，都
由他所揭示的功利原则来判断，这是在改革法律斗争中的一
项重要武器。它的优点，是在法律义务与道德义务间作一区
分，因而廓清了人们的思路。至于这两种义务彼此冲突，已
达严重地步的时候（只要适用功利的原则，这种情形就会显
现），人民可以借着道德批判的力量促成法律的改革。边沁对
进一步的问题，譬如： “倘若一项法律在道德上应受谴责；百姓
是否可以不必服从”，并不十分注意，对他而言这是一个不切
实际的问题。
02 身为理性主义者，他认为反动的壁垒一定会向
合理的信念让步，特别是在宪法日益民主，因而使全体百姓
分享应得福社的要求能更有效的时候。截至目前，西方民主
政治得到的经验，大体上证实了边沁在这一方面的乐观预言，
19 世纪的历史和现代福利国家的成长，是偏向法律改革的公
众舆论发生效力的一项证据，这个运动，大部分得力于边沁
奉为圭桌的准则—将人类幸福扩大到极限一一所启发。当然，
在专制的政权之下（甚至，有时在民主国家中，譬如，对兵役
义务本于良心所作的抗拒）统治者与被治者间的冲突，可能会
以较尖锐的形式出现，遇到这种情形，百姓必须决定是遵守
他认为不道德的法律或是拒不服从而担负一切法律后果。毫
无疑问，边沁对这件事情的看法是法律的义务绝不会因为百
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姓相信它在道德上不正当失去效力，至于他是否遵守是他个
人良心的问题。这同时也是英国法院采行的态度，因为法院
的存在，是维护法律，与法律的善恶无关。自然，层次较高
的道德，和鼓吹妇女参政、或核子裁军的人因为抗拒法令而
被定罪，两者毫不相干，不过，法院在决定什么刑罚才恰如
其分的时候，经常会考虑被告本身承受的道德驱策力。
实证主义攻击自然法，不仅是因为它混淆了思想，同时
因为它把一些道德性质当作法律的必要条件，没有它们就不
成法律，因此使现行法律沾染了它不应具备的神圣色彩，同
时也形成了法律改革的障碍。我们已经看到，要求人们服从
法律的道德教条，在使法律体系享有权威方面是多么重要，
这一点实证主义者也不会否认。不过，事情很明显，在边沁
所处的那种时代，法律还保留许多毫无意义的前代遗绪，是
一个无情的压力体系，一种以这样密切的方式使法律与道德
互相认同的学说，若不是引起那些受惠的人高唱“法律是理
性与完美的极致”，就是促使受压迫的人完全否定它的价值，
因为它抵触了自然公理的首要原则。对边沁来说，这两种态
度都有危险，很可能会形成人类进步的严重障碍。只有用冷
静的头脑根据功利的原则来评估现存的法律，并以理性的劝
导所形成永不退缩的压力来促成它的修正，最终的改革目标
才能达成。不可否认，这种议论，肇端于启蒙时代对人类理
性的信仰，可是对一个生活在法西斯国家中的自由主义分子
而言，它显然没有事实根据。不过，即使在这样悲惨的情况
下，实证主义者仍可以辩称，把法律问题与道德问题混为一
谈并没有益处。他会说，使人民的道德义务与法律分开，可
以使两者间冲突的性质明朗，而刺激道德展开行动。
举例来说，假如我们处于当时南非国民的立场，他们相
信强制性的种族分离法令基本上有悖道德。其中遵循自然法
思想路线的人一定主张，当时的这些法律既然与拘束全人类
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的高层法律内容抵触，‘因此欠缺合法的效力。03 而另一方面
法律实证主义者，鉴于当时的这些法律在国家宪法架构中形
式上具有效力，因此承认它有司法拘束力，而仅按照他所接
受的道德规范，由道德的观点予以谴责。这种道德上的困境，
不论主张“它是法律，但我不遵守，因为我认为它错了”，或
主张“根据我的基本理性，它根本不是法律，因此我不受它
的拘束”都会同样明显地表现出来。而且，自然法学者立论
方面最大的缺点在于它所根据的前提；他不仅可以证明“自然
法的存在”，而且自然法还包含着“种族平等”，以及“违背
这项观念的人类立法无效”等原则。这些条件中除了第一项
与第二项难以确定之外，他会发现他在南非还遭遇到一些其
他拥护自然法的人，以同样的自信断定自然法显示的种族不
平等。这种争论，在纯粹推理的层面上如何解决，确实难以
想象。
法官与他的良知
至于法官或其他奉命执行法律的司法人员对于他良心认
为不公的法律又将如何呢？比如，我们以希特勒统治下德国一
位反纳粹的法官，或是南非一位反对种族隔离政策的法官为
例，根据自然法的观点，这种法官，倘若要履行他真正的法
律义务，应该拒绝适用违反正义的法律，因为它们没有效力。
可是，无论在事实或法律上，他都不可能这样去做，因为那
样一来，他必得先宣布自己的任务是做自然法的权威诊释人，
而自然法的旨意迫使他背弃他自己政府的法律。这种声明，
除了不切实际之外，法律当局很可以指出，自然法即使在理
论上，也是聚讼纷纭的问题；纵令当局承认它存在，他们仍可
以主张种族隔离与自然相符而不相悖；而且无论如何，法官的
职掌，在于执行既存的立法机关所订定的法律，而不是迁就
或适用他个人对高层次法律的揣度。在另一方面，法律实证
主义者将会主张，法官在政府法令下所负的责任非常明显，
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那就是按照法律的文义与精神去适用它；假如他相信法律在道
德上不公平，那么道德给的责任显然就与法律给他的相冲突。
他应该采取什么行动是他个人良心的事情，但照理至少他应
该先辞去法庭里的工作。这种办法，比自然法学派所提出的，
不但更清晰也更合理。不过，可能有人会问，倘若如此那么
假设纳粹的法官仅仅履行他们的法律义务，兢兢业业地执行
纳粹政府的恐怖法令，等战争结束以后，他们怎么能因为自
己在司法岗位上的作为而在德国或其他地方的法庭里受到审
判，甚至处罚。这是一个完全不同的问题，一个纯粹属于法
律上的问题，也就是说，根据什么法律这些法官应该接受审
判。就德国或其他相关国家的法律来说，它们若不是应该在
这些（现在接受指控的）法官行为的当时已经存在，就是应该事
后订定而赋予溯及的效力。溯及既往的立法，特别在刑法的
领域里，一般认为极不适宜，不过在现代民主国家中，它偶
尔也会被认为有理由而为人所接受。这种例子在遇到完全意
外的情况时，譬如因为纳粹在德国的起落所导致的情形，显
然比较容易被人视为当然。而且，倘若我们有理由认为： “即
使在那个时候，被告一定明白，他在政府权威的指使下从事
的行为，道德上应受谴责。”那么，这种例子就更容易被接受。
我们将会发现，它和实证主义者的观点毫不冲突，因为实证
主义承认，一个人在履行他的法律义务时，很可能知道自己
违反了道德原则。
科学的法律
由于法律实证主义者声称他们的研究对象是自主的系
统，应被当做一种科学，因而对法学理论的未来产生了重大
的影响，同时这项影响，如同我们经常在类似情形下所看到，
又导致了对它本身的一种反动。科学是在 19 世纪才披上神气
的外衣，就它在理论知识与工业技术上所获的杰出成就来看，
似乎实至名归。于是，人们开始感觉任何学术，如果想要在
