中国书评 选集-第68节
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译估计有250 万汉字）的巨著奠定了他作为当代美国宪法的最著名学者
之一的地位。
说起来，令以难以想象的是却伯教授与中国还有些历史联系。他本
世纪三十年代出生于中国（按出生地主义他也可算是中国人！）的一个
俄籍犹太人的家庭，5 岁时到了美国，16 岁进入哈佛大学，后进入哈佛
法学院并以优异成绩毕业（magnacum laude）。仅十年之后，就被美国
时代周刊评为全美十名最优秀的法律教授之一。他1985 年出版的《宪政
的选择》“确定了他作为我们时代最领先的宪法思想家”（评论者语）。
他思路极其开阔（笔者曾读过他以爱因斯坦的相对论和海森伯格的测不
准定理为理论指导的长篇美国宪法论文！）、文思如涌（至1987 年他已
出版了十几本专著，近百篇论文。）、雄辩（作为倾向于自由派的学者，
他曾多次在已趋向保守的联邦最高法院出庭辩论，获胜率竟高达70％以
上；他多次就联邦最高法院人选问题出席参议院的听证会，并且是最受
学生欢迎的教授之一）。哈佛校园一度流传这样一个笑话：八十年代末
期，却伯教授发现自己的办公室被人安装了窃听器，不知何人所为（此
乃实事，一般怀疑是联邦调查局所为，因却伯思想属自由派，以法律积
极参与社会活动）；法学院的学生们开玩笑地说，这乃是却伯自己所为，
目的是为了记录自己的日常会话，防止思想遗失——由此可见其思想之
丰富、并且在日常言谈中不断流露。
却伯教授的这部宪法著作是美国法学院的宪法教科书之一种。作为
美国宪法教科书，是很难写成学术著作的。这是因为美国宪法和法律的
传统与学术专著的要求之间有难以两全的内在冲突。美国虽然有当今世
界上最久远的成文宪法文件，但作为实际运作的美国宪法制度，却是由
法官根据对宪法阐释而累积建立起来的。翻开美国宪法，人们发现不了
有关作为美国宪政制度的特点之一的司法审查的明确规定；又例如，尽
管美国联邦政府颁布了大量管制经济的法律并有大量的管制经济的活
动，而宪法上并无明确的这种授权，有的只是在异国人看来含义不清的
“管制州际贸易和涉外贸易”的权力。这些权力的行使以及支持这种权
力行使的合法性的制度，是历史形成的，“是一个非常连续的历史的构
成；它是长期以来一系列并不完全一贯的妥协的产物；它反映的不是一
种理想，而是反映出一套有时被强化、有时有冲突的理想和观念”（页1）。
因此，要了解美国宪法，仅研究美国宪法文件根本不行，而必须研读大
量联邦最高法院的决定。因此，几乎——如果不是全部的话——所有的
美国宪法著作又同对是美国宪法史著作。
然而，实在的历史并不是依照逻辑体系平滑展开的。历史有大量的
断裂、错位、大量的断裂的连续和连续中的断裂；而大量的偶然事件，
却又成为某种规则、某种制度的种子。如果这样去记录、叙述美国宪法，
宪法“就有从根本上成为奇闻逸事并支离破碎的危险”（页1），而不可
能成为理论性著作。理论总是从特定角度对历史上的事件的有选择记
录、独具匠心的想象组合和某种清醒的和不清醒的有针对性的阐述。但
这种理论化的历史是相当危险的，因为在一定意义上，选择的同时就是
排斥、就是否认、就是压制、就是要把丰富多样的实在和更丰富的实在
的意蕴概括进一个有意无意预设的框架。正是在这个意义上，作为观念
结果的理论，包括理论化的历史，总是对桀骜惊不驯的实在历史的征服。
理论化出现这种情况是不可避免的；为了积累传播知识，这甚至是必要
的。然而以这种作法来教授和看待美国宪法，也许理论上成功了，但它
不仅有违历史，而且一进入司法实践和司法传统就会行不通。因此，一
部好的同时有实践指导意义的美国宪法著作，必须在保持历史之丰富性
及历史解释的可能性之丰富性与理论的总体化倾向及要求之间保持一个
必要的张力。
却伯教授的这一专著比较成功地做到了这一点。也许这正是其获得
普遍好评的原因之一。在这部著作中，他提出了美国宪法的七个基本理
论模式来组织作为该书所讨论的宪法原则、规则、理论和实践。他认为，
“这七种模式代表了从18世纪至今美国法律中为宪法性论证和决定的主
要选择”（页2）。这些模式是（1）权力分离分割模式、（2）隐含受制
政府模式、（3）预期确定模式、（4）政府运作恒常模式、（5）偏爱权
利模式、（6）同等保护模式和（7）结构性正义模式。
却伯教授认为这些模式“代表了大致相近的趋势、强调和方法，而
不是精密的正式体系，提出的这些体系并非相互排斥的”；“任何特定
时期的宪法话语都来自不止一个模式所独有的观点和范畴。这些模式所
反映的既不是完全清醒的思想格局，也不是完全不清醒的解说性结构；
它们结合了这两种意识层次上的因素”（页2）。他认为这些模式具有特
别的历史根源，在法律和政治实践中有具体反映，而不完全是强加的思
想构建。可以说这些模式是却伯教授在吃透了司法决定和律师论证后提
出来的。
这七种模式是在历史过程中逐步显现出来的，但相互之间并没有一
个有序的承续关系，它们同时隐含在宪法里，在一个历史时期里，有一
个或几个模式同时起作用。最早的、占主导地位的是为了制约权力而提
出的分权模式。分权包括两大部分，在中央政府是横向的三权分立或分
离；同时采用联邦制，中央和地方之间纵向的权力分割。却伯教授认为
尽管这一模式一直到今天持续有影响，但这个模式主要是在美国内战之
前的年代扮演了深入广泛的角色。与模式（1）相伴的还有两个补充性的
模式（3）和（4）：预期确定模式以及政府行为恒常模式。这两个模式
从不同的侧面要政府制度保持稳定和原则的普遍性，从而使人们得以恰
当安排设计自己的活动。却伯教授认为这两个模式源于权力分离分割的
一些预设，但这两个模式从一开始就明显超出了制衡观念（页5）。
却伯认为在20 世纪三十年代之前与模式（1）、（3）、（4）相伴
的还有模式（2）。这一模式基于一种形式主义的和本质主义的观点来看
待联邦、州、地方政府和个人的权利，认为这些权利是不变的，是由这
些事物本身的性质所决定的。因此，这就隐含着一个有限政府的模式，
有些事政府不应管，也不能管；越权就是违宪。在内战前，个人权利主
要由州和地方政府保护。因为这时的理论假设是地方政府与大众更接
近，更好地表达了民众的声音。而内战之后，这一权力逐渐由联邦政府
承担。
但如何划分政府的权限呢？特别是在现代社会，国家干预经济和社
会生活不可避免。于是出现了社会与联邦司法之间的剧烈冲突。20 世纪
30 年代的大萧条、新政和这两者促成的智识运动，模式（2）最终衰落了，
其中的制度界限与个人权利之间的特殊联系被切断了。经济的大变革以
及伴随着的观念性革命摧毁了这样一种确信，即财产权和契约权是普通
法中显现出来的某些事物自然秩序的结构。人们逐渐认识到自由并不简
单是盲目的社会力量和偶然的经济力量的合力，而是政府的积极活动的
作用。在这种社会大背景下，法官们再也不满足以界定政府机构的内在
限制和内部界限来保护正义，他们在政府权力公正问题上耗费精力地寻
求一种新理解。却伯认为从1937 年以来的这种追求，以及这种追求的成
功和失败标志着现代宪法思想的历史。
取而代之的，却伯教授认为，一方面是法学家仍然不时求助于干预
确定模式和政府行为恒常模式。另一方面是依据美国文化而提出一些偏
好的权利，专断地将之确定为“免受除合理性得到最强有力（mostpelling）证明之外的一切政府的涉入”的权利。这种模式（5）涉及
到的有交流表达权、政治参与权、宗教自主权和个人隐私权。它并不寻
求界定对所有政府机构的权力的固有内在限制，而是规定有一些领域应
当排除政府权力。另一个竞争性的模式是同等保护模式（模式（6））。
这一模式要求司法确定一些应当对所有人同等开放的社会和法律结构的
根本方面，反对政府对所有应当同等对待的人们的基本权利持不同待遇
标准。
却伯教授认为在当代，美国宪法中出现了模式（7），结构正义的模
式。他认为这是由于社会的一般性变革，由于六十年代末期任命的一些
最高法院法官对模式（5）和模式（6）的解决具体问题的方法有争议。
这一模式“完全由从模式（1）至模式（6）已有的观点构成，但在其有
关政府决策制定的结构性关怀与有关个人和社区权利的实质性关怀的联
结方式上仍然是独特的”（页8）。
通过对七个模式的分析，似乎令人无从下手的庞大的、不整齐的、
甚至有内在矛盾的美国宪法实践、宪法历史和宪法理论有了一个比较完
整的体系和形态；一个历史的发展、演化、蜕变的体系；一个理论的结
构体系；一个多种宪法观点共存、互补、联系的体系。也许，却伯教授
的这部宪法著作之所以在诸多美国宪法著作中引人注目就是因为他的这
种结构方式完成了历史、理论与多元宪法理论的统一。
却伯教授认为当代宪法的核心问题是要在限制政府权力和利用政府
的权能两者之间保持必要的张力。如果说20 世纪以前的宪法强调的是对
政府权力的限制的话，那么20 世纪30 年代以来人们已日益接受、并且
事实上经常要求政府主动干预社会生活的许多方面。因此传统宪法中的
权力分割分离和制约以限制政府的理想与要真正实现自由政府必须干预
而不是消极无为这种现代确信之间有不可避免的张力。由于美国传统宪
法的文字限制，却伯教授认为，这后一种确信常常以特殊形式通过法官
对宪法的解释而体现出来，进入现代宪法的话语。例如，政府必须为表
达自由的机会提供便利，这种观点是作为对政府限制言论和集会的禁止
而出现的。又如，政府至少必须保证人们某些最低限度的生计和住房，
这一影响更加深远的观点穿着的语言外衣是禁止未正当化的政府歧视和
程序不公的政府剥夺。而这种宪法观念的转变从根本上看是社会转变（却
伯认为这一转变在美国还没结束）的结果。
另一个美国宪法的理论问题也许是美国所特有的问题，即在一个民
主风行的时代，为什么要由不是选举产生的法官来决定政府行动是否合
宪，而不是由大众选举产生的国会来决定如何行为。但这实际上是一个
普遍的宪法、法哲学和政治哲学的问题，也许是不可能发现答案的问题。
这一问题的“最基本形式是，为什么一个合法性基于被统治者同意的国
家会选择以信奉一个原初协定——由人民制定的、对其后代有约束力、
并且有意结构得难以改变——来构成其政治生活”（页10）。
却伯教授以一个行为科学的实验例子提出了宪法制度作用问题。他
认为宪法制度的作用就是为了防止社会的短期波动而危及社会的长远和
根本利益。他认为在传统的社会中，宗教或其他社会深层的持久确信曾
起到这一作用。而在一个现代的多利益主体多元社会中，“只有类似宪
法的明确的协定才可能很好地服务于这些目的”（页11）。为了使社会
不受一时的压力的影响，也许必须建立强制执行宪法协定的机制；“为
获得以后的、更大量的利益，有效的设置一定要包括（1）或者可以防止
当有近期小利时偏好发生变化，（2）或者保持主体不随变化而行动的措
施”（页11）。美国宪法和依据宪法建立起来的司法审查制度就是这一
机制的作用。
但这答案并没有结束问题，因为法官自己也许会越出宪法委托给他
们的权威领域，并因此为个人冲动服务而不是为宪法服务。对于这种危
险，传统的问答是，由于司法部门“为严格的规则和前例所约束”，由
于“对剑（行政执法部门）和钱包（立法拨款部门）都［缺乏最终］影
响”，联邦司法部门“也许真可以说是既无强力也无意志而只有判断”，
并因此也许可以期望它一直是“最不危险的”部门（页12）。但这个回
答是无
