中国书评 选集-第18节
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我很高兴《权利》一书能引出这类话题来。因为该书的一些作者曾主要
从事有关外国思想和制度的教学、研究和译介，当初发起此项研究，正
是基于这样一个共识；把视线从历史、从外国转向本土问题。带着几年
来的酸甜苦辣拜读这三位的评论，可谓“别有一番滋味在心头”。下面
略谈三点体会。
第一，关于中西文化辨异。中国文明传统与西方的文明传统的确很
不相同，把握其中的差异有益于增进我们的知识。可是，自本世纪初以
来，文化辨异本身似乎成了一门学问，乃至一类专长。今日张三讲中西
文化有八大差异，明日李四或许会讲出十八条差异来。这类已近成癖的
文化辨异名为“比较”，实为“较比”，它或为批判中国传统，主张“西
化”服务，或用作追求某种“特色”或“本土化”的口实。其实，它既
无中西文化交接之初那种“诧于异”的真切，也与我们对具体事物的理
解本身没有多少关系。相反，在一个全球化（globaliza…tion）的时代，
这类层出不穷的辨异，由于越来越多的热衷者既无国学根底亦乏西学熏
陶，反而构成了知识增进的障碍。我在《权利》一书里论及如何解释权
利尤其是中国人的权利的文化基础和社会基础时，提到近些年的某些中
西法文化比较研究者，“于礼法文化中只见刑，不见义，更不见仁，由
‘法刑一体’便推断出中国法文化的内在精神为刑（罚）”，认为这样
的“辨异”不仅学理依据颇欠妥当，而且忽视了“涵润于人类所有的法
文化并使之得以存在和延续的道德原则和社会正义”（“绪论”页20—
21）。在此意义上，我同意邓正来的评论，即认为我们持有某种程度的
关于中西权利发展的“相同性预设”。不过，中西文化和社会的相同性
预设不是说中国应向西方“求同”“趋同”，而是指许多原理在人之作
为人、社会之作为社会、以及文明之作为文明的意义上“求同”，所不
同的只是各自的认识途径、认识程度、表达形式和具体规则，还有得道
的先后，如有的可能先在中国发达起来，有的可能先在西方发达起来。
不然的话，我们怎么能理解“权利”（rights）这个出自西方法律传统
的词汇能译为中文并如此流行？当然，也有一些特征无论如何也是不相
同的。所以相同性预设并不排除相异性预设。这就是前文谈到的关于中
国人权利发展的普遍性与特殊性。
无论“相同性预设”与“相异性预设”，还是“普遍性”与“特殊
性”都是看问题的某种角度。当代的有关学术争论似乎另有一个语境，
其中重要的是关于普遍主义（Universalism）和文化相对主义（Culturalrelativism）。文化相对主义有许多不同的派别，近些年来也有了一些
变化，较为一致的倾向是强调文化的差异。在人权方面，极端的文化相
对论者认为，不存在任何共同的人权概念和原则，1948 年《世界人权宣
言》是西方“文化帝国主义”（Cultural imperialism）的产物，所以，
权利保护只能靠主权、国内司法和文化自治。作为其重要基础的伦理相
对主义后来被某些人类学学者推向极端的道德怀疑论，即否认存在对与
错的区分和含有对合法性的理性诉求和道德原则。1947 年，在《世界人
权宣言》起草过程中，美国人类学协会向联合国人权委员会提交的一个
长篇申述（Statement）便是一个有影响的例子。不过，自六十年代以来，
相对主义有了不少转变，如开始承认全人类有一些一致的或一般的跨文
化的价值原则和基本权利。更多地从经验角度重视不同社会或文化场合
下的人权概念和原则。普遍主义也有强弱之分。实际上，较弱的文化相
对主义与较弱的普遍主义，已经看不出有多大的区别。在《权利》一书
的绪论里，经过慎重的考虑，我选择了“最低限度的普遍道德论”（参
见原书页18－20，30，32…33），并把它看作对普遍主义与相对主义的一
个调和（参见拙著《人权概念起源》，页168－174，244—245，250—251，
中国政法大学出版社1992 年版），我希望读者能就这样的预设联系国内
外的理论与实践展开批评。
对低限普通道德的强调，是出自我个人的一些心得体会。我认为从
某种意义上讲，当代中国社会最匮乏的不是财富，也不是法律，而是道
德。如在访谈中我得知，许多农民知道他们享有不少的法定权利，但通
常不知道究竟为什么享有权利，或这些权利究竟是从哪里来的。
我以为我们有这样一个教训，就是自本世纪初以来，由于忽视中西
文明传统里的共有的普适性成份而妄作辨异，所导致的不是“西化”，
而是对固有文朋乃至文明基础的自我摧残。尔后在“阶级本质”等问题
上妄作辨异，则一方面继续对固有文明的自我摧残，另一方面阻碍了对
人类普遍价值的体认。现在自然想通过强调“本土化”来纠偏，但是，
如果没有对普适成份的体认，又会走到另一个极端。在访谈中，我有一
个感受：“新文明”热闹过多次的乡村往往成为最不文明的地方。在权
利方面，如该书《绪论》所讲，“自辛亥革命始，权利的观念、体系和
保护机制的进步，不是出自法律传统与社会革命的互相协调，互相促进，
不是出自人文传统的自然演化，而是以弃固有的包括法律传统在内的人
文传统为代价，以移植西方人的观念、术语和规范为捷径。”但是，问
题在于，“社会生活是实在而又实际的，人类道德是普遍而又普通的。
旧的与新的，土的与洋的，只是相对的差别。旧的、土的吸收新的、洋
的，只能通过自己存乎于社会生活和人类道德、维系于文明传统的生长
机制和发展能力，新的、洋的便会与实在而又实际的社会生活不相干，
同时，连最低限度的普遍而又普通的道德原则也会丧失掉。”（原书页
30—31）
第二，关于谈论“土”“洋”的意义。有的评论者认为《权利》一
书以为西方的东西也能适用于中国，而没有去发掘“有特色的中国概念”
或“地方性知识”。这类评论虽然也是一个视角，但它们所关心的显然
是概念与符号或土或洋本身，而不是我们所探讨和解决的问题。我想，
如果这类评论者哪怕是去过一个村子、一家工厂或一个法院作调查，或
者对本书主题即权利问题有所接触，恐怕就不会发此高论了。自西学东
渐以来，中国一直有两类人，一类人坐论何为“土”、何为“洋”、何
为“西方独有”、何为“中国特色”，继而坐论“土”的不能用或“洋”
的用不得，或非“西化”不可，或非“本土化”莫属；另一类人则用心
去体悟，动手去解决中国社会的文化和制度所面临的各类问题，只是把
“特色”看作一种表示结果的状态。我赞同后一类人，尽管在百年来的
历史上他们的命运井不好，并且饱受前一类人的风凉话。在一个改制变
法的时代，我想我们还是应该多用些心思去体会民众的苦难，探索谋求
社会正义的理性途径，从实事中求是，多一些建设，少一点“王朔”。
如我借用霍菲尔德的权利概念去完成理论模型的某些环节时，我没
有仅因霍氏的概念是“西方的”就不去体会它、运用它，或者只是轻松
地玩味一番其中的“文化意蕴”便作罢。我想，只有当我运用它去解决
问题时才会真正知道它的优劣，判断出它的普适性和地方性成分。中国
学者为什么没有足够的胆识使用西方学者的解释工具并加以改造呢？为
什么没有信心或耐心等到学会了或使用过后再作出抛弃或保留的决定
呢？评论者为什么不试图就霍氏的权利概念能在多大程度上用于公法权
利义务关系的分析以及我在运用和改造它时所作的努力有何具体的误差
提出批评呢？我们很想知道，《权利》一书所使用的概念、术语或方法
以及各篇文章的结论究竟有哪些是由于“中西权利发展的相同性预设”
而出现问题，同时，又有哪些失误是由于某些作者过份强调中国的特殊
性而造成的。如果该书果真如评论者所说“没有一个中国概念”，那么，
又有哪些可以算做“西方概念”？如果我们仅仅根据有关概念、术语或
方法本身的“土”或“洋”，而不是根据问题的解决程度来作出评判，
这与过去常见的根据是否宣称某种哲学方法甚至根据“阶级本质”来作
学术批判又有多少区别呢？我们的一些法学理论思考者为什么迟迟不肯
克服诸如此类的“幼稚病”而更多地关注和研究实实在在的观念建构和
制度建设呢？
第三，关于求“土”与求“洋”。“本土特色”既属客观结果，也
就不必作刻意的追求。不然的话，反而会出现朱文所说的情景：“把地
方性知识当成了西方产生出来的某一种知识构架的一个注脚，是证实和
填充这一理论构架的一些材料”（《书评》页23）。我也很赞成《权利》
一书的另一位负责人的见解：
“我们的研究以中国的现行法律制度为基点，因为脱离现行制度照
搬西方的东西，或沉湎于发掘纯中国味的“土”的东西，虽也是学术研
究的一个视角，但于中国制度建设价值不大。中国学界近代曾经历了由
求“洋”到求“土”的历程。改革以来文化界似乎又在复制这一过程。。。
刻意追求哪一个方面，都是信心不足的表现”（《书评》页33）。
检讨当初乡村访谈时，我考虑得最多的是乡民的权利保护状况以及
如何从他们的谈话里解读出一些“权利话语”，的确未曾考虑、也不愿
去考虑从他们的诉求里发掘一些带土腥味的所谓“地方概念”。如果以
后有学者愿意去发掘，我想这的确是一件有文化意义的事情，只是要注
意，在解释和谋求社会正义与寻找地方文化展品之间，还是应该有区分
的。
六、关于学术规范
写到这里，我不禁感叹：倘若这三位评论者对《权利》一书涉及的
几类专门学问及其进展情况多一点了解，同时，对课题的背景和运作以
及作者们的努力也多一点了解，他们对《权利》这本有许多缺陷和遗憾
的文集所做的评论或体会中肯一些。当然，这样的要求可能过高了。而
且，作为被批评者，我觉得我们从这样的角度来回应批评者，也是很不
合适的。正如我们不能要求小说评论家一定会写小说那样，我们也不能
要求学术评论家一定是熟悉或做过同类研究的。这大概是我们讨论学术
规范时应该注意的一个问题。
不过，无论文艺评论，还是学术评论，都应该坚守一个公认的、起
码的准则——忠实原著，换言之，不能随意归纳他人见解，好用大字眼
来做结论，把有说成无，把无说成有，甚至自己树一个容易被批评的标
的又由自己来批评。我想，这个准则恐怕是无需讨论的。遗憾的是，不
知为什么，《权利》一书的主要评论者未能做到这一点。例如，主要的
批评文章多处称该书或该书的某某篇，为“传统”法学的做法，“注释
法学的再现”，“有法条主义的倾向”，或持“极简单的普适主义立场”，
但又不对这类实际上很模糊的大字眼作必要的解释。又如，前文提到的
朱文先假定该书作者们大都在做“批判历史、赞美当代”的“命题作文”，
然后对此展开评论，先假定该书“自称为法律社会学著作”，然后再律
之以他正试图去把握的法律社会学标准。朱文还有其他一些例子，如在
解释公法权利的理论模型里，霍菲尔德的范畴未来只是诸多环节中的一
个，在朱文里这个模型却被说成“是对霍菲尔德的四对范畴的推演”（《书
评》页22）。较严重的应推梁文。作者自云阅读该书未及一半（《书评》
页43），但这似乎并不妨碍他宣称这部书未能提供“超出我在日常生活
中获得的一般印象的东西”（同上页44），这也似乎不妨碍他力图对该
书作者们的理论、方法、“身份”、乃至相关课题的日常管理尽可能做
一些在他看来“有普遍意义”的结论（见同上页43—47）。这样来做文
章，是难免在学术上失范的。这里试举一例：
“在夏文看来，人类历史实际就是一部权利观念展开的历史。任何
事物的发展都可能有悖人类福祉，权利的发展却不会，这样，‘权利的
进化’就成为对历史上不同社会与文明‘作出优劣评判’的准绳”（页
19）。“自然，按这一标准衡量，中国社会与文明是
