中国书评 选集-第13节

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大影响。关于本课题和本书，希望听到大家的批评。

朱苏力：这本书我未看以前曾寄以希望，但通读两遍后，我只能说
这是一部很认真的著作，但又是一部不很成功的法律社会学著作。

主编在绪论中提出要“把握社会发展和权利发展的互动关系”，要
“描述和解释我国现阶段权利观念、权利体系和权利保护机制成长的过
程和规律”，但做的比预想的要差。文章未涉及“互动”。

把“权利的进化”视为普适的过程，认为中国有很多“发展”，这
两个前提假定在夏勇、张志铭、高鸿钧的文章中体现强烈。在社会学调
查中把这些前设视为既定是很成问题的。这样虽则有批评现实的勇气，
但同时也容易成为命题作文。中国的材料也在这样的论述过程中变成了
西方理论或命题的“注”。不加分别地把西方学者的概念模式—也是一
种“再现”—当成西方的本体，这种倾向实际上否定了法律是一种“地
方性知识”，作者的发现和贡献也就成为为西方学者准备材料。这正是


目前学术界所强烈批判的。

我的意见不是主张价值无涉。贺卫方的文章同样体现了很强的价值
取向，但保持了一个开放的心态。例如，贺显然是倾向于司法独立的，
但在审判委员会的例子上，又说明在法官素质很低，很多是军人出身的
情况下，没有审判委员会把关会带来灾难性的后果。

第二，关于法律社会学方法。这方面孟宪范等人的文章做得较好。
其中有关河北三个村庄的实证材料倒提出了很多让我意外的材料。比如
女童在上学问题上，表现得更倔强，更具有“权利意识”，与成见相反。
另外，受教育权保护与经济发展也不总是正相关系。

在问卷设计上也存在很多问题。问题A1　提供的四个答案并不是
exclusive，但要求挑出最重要的一个，会难为人。问卷中也没有文化背
景的调查。还有，统计上的差别有无意义，要做统计检验。

最后，理论解释问题。通观全书，没有提出一个中国式的概念，非
常遗憾。西方学者有时候做得太滥。但一个不提，是否假定西方概念已
经够用？而石秀印的文章，似乎有很多总结概括，然流于一般。

文章中解释的单维度也很严重，未给别的可能性留下空间。又有提
出问题但未点破之处，很可惜。以上各种问题我将另外撰文详述，这里
就不细谈了。

方流芳：该书运用法社会学方法考察中国社会的权利状态，表达作
者对社会问题的关注，其立意和方法都突破了那些至今仍妨碍法学进步
的桎梏。全书十多篇论文独立成章，每篇论文的主题、方法、选材各有
特点，与其作一概而论的评价，我更愿意谈谈由其中几篇文章所引发的
感想。

张志铭、贺卫方、王敏远三位先生的文章从不同的侧面涉及一个共
同问题：中国公民究竟能在多大程度上求助于司法救济和正当程序？

“较之于其他制度，（律师制度）更不容于中国社会”（页145）。
究其原因，张志铭先生归结为：本土文化与外来制度的冲突、公权力在
社会生活中压倒一切。那么，考察律师业与民权的关系，似有必要研究：
律师不容于中国社会的局面是否发生了实质性变化？张先生的文章并未
包括这方面的研究。相反，张先生对中国律师的“现状述评”则使人对
作者的主题产生怀疑：律师的起落与民权的兴衰是否能互相印证？

“中国律师业有相当长的一段时期基本是没有什么职业规范可言
的”（页189），行贿、损害委托人利益、不正当竞争已经不是例外情况。
对此，多数法律界人士恐怕都有同感。如果律师主要角色只是在当事人
与法官之间充当输送贿赂的“中间人”，那么，律师的扩充只是意味着
贿赂的成本增加了。当事人除了要用贿赂来对法官施加影响之外，还要
给找到行贿门路的“中间人”高额酬金。当诉讼变成一种贿赂竞赛的时
候，作为“中间人”的律师究竟负何种责任？

职业自立是律师受当事人信赖的原因之一。然而，律师业如今受制
于行政机构的“多重许可”。律师能否开业，能否继续执业，均由司法
局进行一年一度的审批（年检）；律师能否从事“证券业务”、“商标
业务”、“专利业务”。。，又分别由不同的“主管部分”一一进行单
项许可。在这种局面下，律师争相与掌握许可权的行政机构认同、趋附


犹恐不及，岂得为当事人的利益而与那些掌握予夺大权的机构争锋，行
业自治更是无从谈起。

律师谋生之本是他的专业知识。然而，中国的30000名专职律师（1993　
年统计数字）中，受过大学本科教育的仅占五分之一。当事人能否从这
些律师那里得到可靠的法律服务，实属疑问。

只有当社会认真看待法律、法律确实构成制度事实之要素的时候，
律师才有广泛的活动空间。如果生效的法律并未成为在实际生活中发挥
效用的法律，无论律师个人多么优秀，他能为当事人尽力之处总是十分
有限的。

最后，张先生谈到法律服务是否属于律师的垄断领域，并提出了精
辟的意见（页207）。我对此亦有同感。在目前情况下，非律师的法律职
业人士或兼职律师也许能提供更为可靠的法律服务，因为他们对经济的
压力、权势的压力有更强的耐受性。

贺卫方先生的文章（“通过司法实现社会正义”）生动地展示了中
国司法的现状：尽管法官受教育程度不高、法院经费拮据、职业道德面
临挑战、判决难以执行，法院的角色却是越来越重要。我有以下几点感
想：

其一，以法官缺乏院校法律教育背景来解释不尽如意的审判质量，
往往掩盖了更深层次的原因。只有在法律具有长期连续性的背景之下，
法律教育才能对法律职业产生举足轻重的影响；1949　年之后的多次政治
运动一再击断法律的连续性，法律教育在失去依托的同时，也失去了它
原有的品质。在这种情况下，法官的任职资格脱离法律教育并非至关紧
要。法院只是“专政工具”之一，工具本身具有独立意志只会影响工具
的职能，而教育却促使独立意志的萌发。

在立法极不完备而社会又急剧变化的情况下，法官本可依据公平、
诚信原则，充分运用裁量权，通过解决当事人之间的争议去阐述法理，
进而推动法律的完善。中国法律百废待兴的局面实在给法官提供了大有
作为的机会。可是，法官在个案中适用法律的方法却束缚了他们应有的
裁量权——他们总是努力从现有法律中去寻找适用于个案的规范，而又
不对规范本身和选用规范的理由进行解释，更不考虑立法背景、立法本
意。这种方法对审判的负面影响可能大大超过了法官缺乏院校法律教育
而产生的问题。在历史上，法官未受院校法律教育却取得成功的例子也
是有的。例如美国的马歇尔大法官（1755—1835）仅仅在威廉和玛丽学
院受过几个月的正规教育，然而，确立美国联邦最高法院的违宪审查权
则是他的不朽功绩。审判体制能否允许法官个人发挥智慧，也许是更为
重要的问题。

其二，现行的财政预算体制、人事体制都不利于法院独立性的形成。
法院的预算是依据各个法院的级别而分别纳入中央政府或各级地方政府
的预算，行政当局拥有对法院施加影响的筹码。这一根本问题不解决，
贺卫方先生主张的增加法官收入恐怕难以实现。

其三，法官公正审判的条件之一是法官个人利益不受威胁。但《国
家赔偿法》生效之后的错案赔偿责任则对法院和法官都构成威胁，因为，
任何被上级法院推翻的判决都有可能被认为是“错案”而受追究。在这
种压力之下，下级法院在作出裁定之前往往请示上级法院、二审终审制


实际上形同虚设；法官、合议庭也更愿意让审判委员会提出最终意见，
法官的独立性从而更受削弱。一种旨在保护民权的措施（错案赔偿）很
可能产生与立法本意完全不同的效果。

以上两篇文章都是较为出色的。然而，或多或少也显露出一种书写
命题作文的尴尬，作者不得不用权利概念去对诸多现象进行一元化的解
释。

通过描述法官权利，比较法官权利与实际权利的差别，王敏远先生
对中国刑事被告的权利进行了细微、周到的分析。“我国刑事被告的法
定权利与有关国际文件规定的内容基本相同”（页524）。不仅如此，中
国宪法第37　条和美国宪法修正案第14　条都体现了类似的旨意——非经
正当程序，任何人的自由不受限制或剥夺。

然而，被告能否以违反正当程序（超期羁押、刑讯逼供、辩护权受
限制）为理由而推翻有罪判决？非经正当程序而取得的证据能否用作定
罪依据？法定权利实现与否的问题，并未纳入王先生的研究范围。这不
是疏忽，而是这类问题尚未成为法律争点进入个案，从而无从考察。法
定权利与实际权利的距离是显而易见的。王先生关于刑讯逼供的考察似
乎能帮助我们意识这种距离。“公开披露的刑讯逼供案件，被刑讯者一
般均为无辜者”，“一般是在被告已因刑讯逼供而致死或致重伤，相关
人员因此被追究刑事责任，才公开披露出来”（页530）。由此可见：受
谴责的，不是刑讯本身，而是对无辜者的刑讯。这使我联想到“文革”
的名言：“好人打好人，误会；坏人打坏人，活该；好人打坏人，大方
向正确”。区分暴行的受害者是好人还是坏人，而决定暴行是否应受制
裁，这恐怕是至今仍未消除的“文革”阴影。

当然，强调刑事被告的权利将使罪犯的逮捕、定罪更加困难。在60
年代，沃伦领导之下的美国联邦最高法院推动了“正当程序的革命”，
确立了保护刑事被告权利的更为严格的规则。例如：在无正式证件的情
况下进行搜查而取得证据，不得作为认定被告有罪的依据（马普案）；
无钱聘请律师的刑事被告，其辩护权受到极大限制，针对此类被告的有
罪判决可能被推翻（杰狄恩案）；刑事被告在律师不在场情况下所作的
供述，不是自由抉择的结果，以此为定罪依据，违反了不得强迫被告自
证其罪的宪法修正案（米兰达案）。正当程序的代价是显而易见的：事
实上有罪的被告往往因为程序的暇疵而逃脱制裁，政府保护公民的力量
大大削弱，犯罪成为困扰整个社会的问题。中国无法接受美国标准的正
当程程序，但我们至少需要一种较低标准的，主要是针对刑讯逼供、超
期羁押、非法羁押的正当程序。

邓正来：法学界近年来出现了很好的气象。我们从经济学、政治学、
社会学的研究里看到，转型期的中国为学术研究提供了很好的“场域”，
能否把握住这个历史性的机会对于法学界也是个挑战。《走向权利的时
代》可以被认为是对此种挑战的一个回应。

但就这本书而言，我认为整体上是不成熟的，在知识论及方法论诸
方面还有很多问题，我将就此做专文批评和分析。此处我仅谈一些总的
看法。

《权利》一书的论者们意识到了中国改革开放为中国法学研究（尤


其是中国人权利发展的研究）所提供的极具意义的研究场域，试图通过
社会发展与权利发展是互动的这一基本假设的建构来实现中国权利研究
的视角转换，并且力图在权利研究的方法上有规范向经验的转向，这些
无疑都是《权利》一书对中国法学发展所可能具有的意义。

《权利》一书的论者对中国人权利观念、权利体系和权利保护机制
发展道路的研究努力以及在这种努力中所欲图建构的“权利的社会理
论”及其所反映出来的“权利发展与社会发展互动”的社会学视角，给
中国权利研究提供了一种新的解释模式并为中国法学研究的本土化发展
标示了某种方向。但是，《权利》一书的这种意义还只是一种可能的意
义，因为无论是它所欲图建构的“权利的互动解释模式”还是“权利发
展与社会发展互动”的论题，都因其对中国人权利发展与西方权利发展
的相同性预设以及对解释模式建构条件和假设必须论证等问题的忽视，
而实际上在其具体研究中未得到切实的建构，只停留在了口号或主张的
层面，最终致使《权利》一书设定的探寻中国人权利发展的特定道路的
核心论题基本落空。

然而，我依旧要指出，《权利》一书论者的努力及其所体现出来的
使中国法学研究转