民法分论-第6节
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六、特别抵押权
（一）最高额抵押权
1．概念：又称为限定额抵押权、根抵押。在确定的最高额范围内为担保未来一定期间内连续发生的不确定债权而设立的抵押权。
2．特征（相对独立性）
（1）担保的是将来的债权 （2）担保的债权数额不确定，但又设有最高额限制
（3）担保的债权是不特定的、连续的发生的 （4）抵押权人仅得对抵押财产行使最高额限度内的优先受偿权
（5）一个抵押权，仅须一次登记即可
3．适用范围
（1）借款合同（2）债权人与债务人就某项商品在一定时期内连续发生交易而签订的合同
（3）其他 《担保法》（第59－62条）
（二）共同抵押：多个财产为一个债权作担保
（三）财团抵押：企业的有形、无形财产所构成的体系
（四）所有人抵押 自物权，保证抵押人的顺位利益
第三节 质权
一、概述
（一）概念
1．质押 《担保法》（第63条）
2．质权（质押权）
债权人因担保之目的，占有债务人或第三人提供的动产或者权利，于债务人不履行债务时，得就该动产或权利之价值优先受偿的担保物权。
（二）质权的特征：与抵押权的比较
1．概念
2．共同点：都是物权、他物权、担保物权；都具有价值权性、不可分性、优先受偿性、物上代位性等特点；都禁止“流质条款”。
3．不同点
（1）成立要件不同（是否移转占有） （2）客体不同（质权客体是动产或权利）
（3）公示方法不同（质权是占有之转移，抵押权是登记）
（三）种类 1．动产质权 2．权利质权
二、动产质权
（一）概念
（二）设立
1．质押合同的订立及质物占有的移转
《担保法》（第64条 ）《担保法解释》（第85－89条）
2．禁止流质条约 《担保法》66
（三）效力 《担保法》67－71，73
（四）质权的权利于义务
1．权利：（1）占有质物 （2）保全质权（《担保法》70）
（3）优先受偿 （4）收取孳息 （5）费用请求权（国外）
2．义务：（1）妥善保管质物的义务 （2）不得使用、出租、处分质物 （3）届期返还质物的义务
《担保法》（第69、71条） 《担保法解释》（第93条）
《担保法》（第68、70条） 《担保法解释》（第95条1 ）
于典权相比，典权标的物限于不动产，并且典权人可使用典物；质权的客体是动产，质权人不可使用质物
（五）动产质权的实现 《担保法》（第71条） 注意：与抵押权基本相同
（六）动产质权的消灭 《担保法》（第74条） 注意：与抵押权基本相同
（七）动产质权的善意取得
（1）须以设定质权为目的； （2）质权人已占有质物，并与债务人订立了质押合同；
（3）质权人善意受让该动产之占有，即不知出质人无处分权存在；
（4）出质人为动产之合法占有人； （5）出质人无处分其质物之权利；
（6）动产须为法律允许流通物，具有可让与性。
《担保法解释》（第84条） 参阅：“善意取得制度”部分
三、权利质权（权利质押权）
（一）概念
债权人因担保之目的，对于债务人或第三人提供的财产权利，于债务人不履行债务时得将该权利转让并优先受偿的担保物权。
（二）设定
1．可以用于质押的财产权利《担保法》（75） 《担保法解释》（97）
2．权利质押合同及其效力 《担保法》（第76－80条） 《担保法解释》（第98－99条）
（三）法律适用
除法律对权利质押有特别规定外，权利质押适用动产质押的规定。 《担保法》（第81条）
四、转质
（一）概念：质权人为担保自己的债务，将出质人提供的质物交付给自己的债权人占有而设定一个新质权的行为。
（二）分类：1．责任转质 2．承诺转质
（三）我国之规定 《担保法解释》（第94、101条）
第四节 留置权
一、概述
（一）概念
1．留置 《担保法》（第82条）
2．留置权：按照合同约定占有债务人财产的债权人，在债务人不按期履行债务时，得留置其占有物以保障其债权实现的担保物权。
（二）特征 《担保法》（第87、113条）
1．法定担保物权
2．是以债务人的特定动产为标的物的担保物权
3．占有基础性：留置权的发生晚于债权人对债务人财产得占有
4．具有留置债务人财产和通过处分留置物而使债权受到清偿的双重效力
5．留置权人留置财产的期限具有债务履行宽限期的性质
（三）留置权与动产质权的比较
1．共同点：（1）都是担保物权（2）都以占有标的物为成立和存续要件（3）以动产为客体
2．不同点：（1）性质不同——留置权是法定担保物权；动产质权是意定担保物权
（2）功能不同——融资功能（留置－》换现金）；担保功能
（3）担保物权人的占有权不同
（4）移转不同
（5）实现的程序不同——宽限期通知；协商折价
（6）担保人不同（动产质权除了债务人还可以第三人担保）
二、留置权的成立
（一）留置权的成立条件
1．积极条件（留置权的成立条件）
（1）须债权人按照合同约定占有债务人的动产 《担保法》（第84条）
（2）须债务人不按合同约定的期限履行债务
（3）债权人对留置物的占有与债务人的债务、债权人的债权之间有关联关系
即只有当债权、债务及债权人对留置物的占有是基于同一合同而发生的时候，才能成立留置权
《担保法解释》（第109条）
（4）须债务的履行期限先于债权人返还占有物的期限或与债权人返还占有物的期限相同
《担保法解释》（第112条）
2．消极条件：有以下特殊情况之一的，留置权不成立
（1）留置违反法律、地强制性规定以及违反公序良俗的
（2）留置与其应当承担的义务相抵触的，如在货物发运地留置货物等 《担保法解释》（第111条）
（3）当事人在合同中明确约定不得留置财产的《担保法》（第84条） 《担保法解释》（107条）
（二）留置权的善意取得
《担保法解释》（第108条）
参阅：“善意取得制度”部分
三、留置权的效力《担保法》（第83、 85－86条） 《担保法解释》（第110条）
四、留置权的实现：与质权的实现基本相同，只是存在确定宽限期的问题
注意：在效力和实现方面，留置权与与质权基本相同。 《担保法解释》（第114条）
五、留置权的消灭 《担保法》（第84条）
1．主债权消灭
2．债务人另行提供担保并被债权人所接受
3．债权人丧失对留置物的占有
4．留置权实现
5．留置物灭失
6．主债权清偿期顺延（暂时消灭）
7．其他原因（除斥期间的经过、抛弃、双方合意、混同等）
第五节 保证
一、概念和特征
（一）概念：债务人以外的第三人作为保证人以担保债务人履行债务的制度。
《民法通则》（第89条） 《担保法》（第6条）
（1）保证是一种双方民事行为
（2）保证是担保债务人履行债务的行为
（3）保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为
（二）特征
1．从属性 2．相对独立性 3．无偿性 4．补充性 5．单务性
二、保证合同
（一）保证人 《担保法》（第13－15条） 《担保法解释》（第14－18、22条）
（二）保证合同的形式和内容 《担保法》（第13－15条）
三、保证方式
（一）一般保证与连带责任保证 《担保法》（第16－18、20条）
（二）连带责任保证推定 《担保法》（第19条）
四、保证担保的效力
（一）保证担保之债务范围
有限保证（约定，不及于全部债务）与无限保证（法定，及于全部债务） 《担保法》（第21条）
（二）保证人与主债权人之间的关系
1．债权人的权利
2．保证人的权利
（1）作为保证债务人所享有的权利
（2）可行使主债务人享有的抗辩权 《担保法》（第20条）
（3）一般保证的先诉抗辩权 《担保法》（第17条）
（三）保证人与主债务人之间的关系
1．保证人的追偿权 《担保法》（第31条）
追偿权的成立条件：
（1）保证人向债权人履行了保证债务（2）因保证人的履行而使债务人免责（3）保证人履行保证债务无过错
2．保证人的预先追偿权 《担保法》（第32条）
五、共同保证：数人为共同担保同一债务人的同一债务之履行而为的保证。
其特点在于保证人不是一人而是二人以上。因此在共同保证中发生保证人之间如何承担保证责任的问题。
共同保证可分为按份保证和连带保证。 《担保法》（第12条） 《担保法解释》（第19－21）
六、保证责任的免除和消灭
（一）保证期限（性质为除斥期间）届满而债权人未请求，保证责任免除
《担保法》（第25－27条）《担保法解释》（第31－33、37条）
（二）债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除 《担保法》（第28条）
（三）保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭
（四）主债务消灭，保证债务消灭
（五）主债务转让或变更
1．主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除
2．债权人与债务人协议变更主债务，如加重债务人之债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任
《担保法》（第22－24条） 《担保法解释》（第30条）
第六节 定金
一、定金的概念和性质
（一）概念：为确保合同的履行，由合同当事人约定一方预先向另一方支付的一定数额的金钱。
《民法通则》（第89条） 《担保法》（第89条）
（二）性质
1．立约定金 《担保法解释》（第115条） 2．成约定金 《担保法解释》（第116条）
3．证约定金 4．违约定金 《担保法》（第89条） 5．解约定金 《担保法解释》（第117条）
（三）定金与预付款 《担保法解释》（第118条）
1．作用不同：定金作用在于担保主合同履行；
预付款是一方向另一方提供的资金，为履行合同创造条件，无担保功能
2．地位不同：定金合同为合同，未交付定金不构成对合同的违反；预付款的交付是履行主合同的一部分
3．法律后果不同：定金适用定金罚则；预付款则不适用
4．交付的方式不同：定金一次性交付；预付款可分期
二、定金合同
（一）形式：书面形式
（二）内容
（三）生效：1．须主合同有效2．一方向对方交付定金
3．数额须在法定范围内（20％） 《担保法解释》（第119－120条）
三、定金的效力（我国规定）
（一）证约效力
（二）预先给付和抵销的效力
（三）担保的效力
1．定金发生担保效力之条件
（1）须有一方当事人违约的事实 《担保法解释》（第120条）
（2）须违约的当事人有可归责的事由 《担保法》（第117条） 《担保法解释》（第120、122条）
2．定金罚则及其适用
《合同法》第116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时 ，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
第八章 债的移转和消灭
债的移转 债的消灭
本部分内容，请参阅：
1。 “合同法”相关课件
2。 李开国、张玉敏主编：《中国民法学》
3。 李开国主编：《合同法》
4。 《民法通则》（第91条）
5。 《合同法》（第80－90条）
6。《合同法》（第91－106条）
第九章 无因管理和不当得利
一、无因管理
（一）概念与性质
1．《民法通则》93 2．性质：事实行为；债发生的根据
（二）构成要件
1．有管理事务之存在
事务：可引起债之关系的事务，且属于不经授权即可管理的事务
管理行为：事实行为或者法律行为（不以�
