民法分论-第4节

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5．地役权的取得和消灭
　　　　（1）地役权的取得　　　　（2）地役权的消灭
　　　　　参阅：李开国、张玉敏主编：《中国民法学》P437…438

（三）地上权：以在他人土地上修建建筑物、其他工作物或种植竹木为目的，而使用其土地的权利。
　　　　1．土地他物权　　2．以拥有建筑物、其他工作物或竹木为目的　　3．具有继承性和让与性
（四）永佃权
　　　　1．概念：是以支付佃租为对价而永久在他人土地上进行耕作或牧畜的权利。
　　　　2．特征（1）永久使用他人土地（2）以耕作或畜牧为目的（3）须是支付佃租
　　　　　　注意：　20世纪50年代后，永佃权制度在我国大陆消失。在台湾地区也逐渐失去价值，95年台湾“民法典”修改时完全删除永佃权，改用农用权代替其功能。
3．永佃权与土地租赁之比较
　　　　（1）相同点
　　　　　　　　①均须支付租金
　　　　　　　　②因灾害或其他不可抗力歉收时，可以减免租金
　　　　　　　　③耕地出卖或出典时，永佃权人或承租人有优先购买或承典权
　　　　　　　　④均系在他人土地上耕作
（2）不同点
　　　　　　　①成立要件不同。前者如基于法律行为变动，非经登记不生效力，且应采书面形式；后者则无须登记，亦无须以书面为之。
　　　　　　　②存续期间不同。前者可永久存续；后者则不得逾一定年限（如20年）。
　　　　　　　③让与性不同。永佃权可让与他人，并可设定抵押；而租赁权不得让与，转租受限制或被禁止。
　　　　　　　④效力不同。前者有物权之效力；后者则无。

（五）居住权：特定自然人因居住而使用他人房屋的权利。　　
　　1．房屋他物权：在他人的房屋上设立的物权
　　2．主体特定性：为特定的自然人设定（属于人役权）　
　　3．目的特定性：为特定自然人之生活用房需要而设定
　　4．无偿取得性　　　　5．终身性　　　　6．不能转让、继承、出租（遗嘱、遗赠或者合同有相反意思除外）

三、我国大陆地区民法中的用益物权
（一）种类
　　　1．法律规定的用益物权
　　　　　　城镇国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地承包经营权、国有企业经营权、（相邻权）、国有资源使用权、采矿权、渔业权、狩猎权、水资源使用权　（参阅：李开国、张玉敏主编：《中国民法学》P420…434；P440…445）
　　　2．司法解释所确认的用益物权：典权　　　《民通意见》（第120条）
（二）我国用益物权制度的缺陷
　　　1．概念不准确　　　　2．内容不完整　　　　3．体系不科学
（三）立法建议
　　　1．梁氏建议稿：基地使用权、农地使用权、邻地利用权和典权
　　　2．王氏建议稿：土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权、特许物权　　
　　　3．人大建议稿：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、邻地使用权、典权、居住权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权
　　　4．其他建议

四、典权
（一）概念：典权人支付典价而占有出典人的不动产，并对该不动产进行使用和收益的物权。　
（二）特征　　1．不动产他物权　　　　　　　　　　　　　　　　2．以支付典价、占有典物为成立要件
　　　　　　　　　　　　3．以对典物的使用、收益为内容　　4．得以回赎
（三）性质：1．担保物权说　　　2．用益物权说　　3．特种物权说（折衷说）
（四）典权与典当
　　1．典当的概念与实质
　　　　　典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其不动产抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付利息、偿付当金、赎回当物的行为。
　　　　　典当实质上是一种质押或抵押为条件的一种借贷关系。
2．典权与典当的主要区别
①法律性质不同——典权：用益物权；典当：债权＋担保物权
②标的物不同——典权：不动产（房屋）；动产、不动产、权利
③权利义务不同——典权人可对典物占有、使用、收益；典当不能使用、收益
④期限不同——典权≤30年；典当按约定，一般较短≤6个月
（五）典权的期限（除斥期间）
（六）典权的内容
（七）典权的取得
（八）典权的消灭
参阅：李开国、张玉敏主编：《中国民法学》P450－455



第四章　　担保物权
参阅：“民法分论”之“债的担保”部分。
　　　　　　

第五章　　占有
第一节　　　占有概述
一、占有的概念与特征
（一）概念：占有是主体对物控制和支配的事实。
（二）特征
　　　1．对物支配的现实性　　　2．对物支配的确定性　　　3．对物支配的外观认同性
（三）占有与相关概念
　　1．占有与占有权
　　　　（1）占有是事实；占有权是法律赋予占有人的一种权利。
　　　　（2）占有是基础，占有权是对于现有物之占有人赋予的法律保护。　　
2．占有与持有
　　　　　持有，指对物事实上的支配状态（刑法上的一种行为）。
　　（1）持有是单纯的事实上的支配关系，不以继续占有为目的；占有须以继续占有为目的。
　　（2）持有是具体的事实状态，不存在抽象的持有；占有既有事实上的支配状态，也有抽象的、间接的支配状态。　　
（3）持有不能继承、转让，易于消灭；占有受法律保护，可以继承和转让，且在遇到权利行使障碍时，可请求恢复占有。
　　（4）占有须以占有之意思为要素；而持有不以此意思为要素。　
二、占有的构成
（一）主体：占有人
（二）客体：有体物
　　　　　注意：在民法上，将对财产权利的占有称为准占有（行使不包含物的占有权能的财产权的事实）。
（三）占有的客观要件（“体素”）　：管领物之事实
（四）占有的主观要件（“心素”）：占有意思
　　　　所有的意思（自主占有）；非所有的意思（他主占有）；有人内心意思不明时，推定为自主占有。

三、占有的意义　　参阅：李开国、张玉敏主编：《中国民法学》P461－463
四、占有的分类
（一）自主占有与他主占有　　　　标准：占有人的内心意思
　　　1．自主占有：占有人以物为自己的所有的意思进行的占有
　　2．他主占有：占有人承认对占有物没有所有权的占有
　注意：1．认定占有人的内心意思，应主客观相结合：首先，考察其获得占有时的客观情形，据以推断其获得占有的意思；其次，观察其行使占有权的客观状态；最后，仍然不能辨明的，推定为自主占有。
　　　　　　　　2．自主占有人不以本权人为限。即使是非本权人，但自信或自视物为自己所有，亦是自主占有。
　　　　　　　3．自主占有人不以完全行为能力人为限。
4．区分自主占有与他主占有的意义
　　　　　（1）只有自主占有才能适用取得时效，他主占有则不能。
　　　　　（2）自主占有人可依先占原则取得无主物的所有权。
　　　　　（3）他主占有人因可归责于自己的事由而致占有物毁损灭失时，对返还原物请求人须赔偿损害；自主占有通常不会发生此种责任。

（二）直接占有与间接占有　　　标准：占有人是否事实上占有标的物
　　1．直接占有：占有人不以他人的占有为媒介，直接对物进行管领的占有。
　　2．间接占有：以他人的占有为媒介，非现实占有其物，仅对物有间接支配力的占有。
注意：　1．间接占有不是一种自然的占有，不能从外观上认定！间接占有的构成要件为：
　　　　　　　（1）间接占有人须与直接占有人存在某种法律关系
　　　　　　　（2）间接占有人须对直接占有人具有返还原物的请求权
　　　　　　　（3）间接占有人须对直接占有人的处分权具有一定的制约能力
　　　　　　　2．区分直接占有和间接占有的意义
　　　　　　（1）两者实现的手段不同
　　　　　　（2）得到的法律保护不同

（三）正权原占有和无权原占有
　　　　　　标准：占有是否有合法的原因
　　1。正权原占有（合法占有）：基于合法原因而为的占有
　　2。无权原占有（非法占有）：指无合法原因而为的占有
　　注意：
　　　　　　区分正权原占有和无权原占有的意义：正权原占有不仅受占有制度的保护，而且受物权、债权、知识产权和继承权等制度保护；无权原占有仅受占有制度保护。
无权原占有：
　　　　　　善意占有与恶意占有
　　　　　　标准：占有人的主观心理状态
　　（1）善意占有（诚实占有）：无权原的占有人不知道其占有为无权权占有，从而误信其占有为有权占有
　　　　（2）恶意占有（非诚实占有）：占有人知道其为无权占有而仍然为之的占有
　
（四）瑕疵占有与无暇疵占有　　标准：占有人占有物的方法与手段
　　1。瑕疵占有：占有人采用强暴的手段和隐蔽方法占有他人财物。包括：
　　（1）强暴占有：依暴力或胁迫手段取得或维持的占有
　　（2）隐秘占有：指以隐秘的方式取得或维持占有　　
2。无瑕疵占有：占有人和平而公然的占有。包括：
　　（1）和平占有：即以非暴力手段取得和维持占有
　　（2）公然占有：不带隐秘性的占有，即不故意为避免他人发现而为的占有，占有人的占有易为他人知悉
　　注意：无瑕疵占有才能适用时效取得

（五）单独占有和共同占有　　　　　　标准：占有人的人数
　　1。单独占有：一个单独占有某物
　　2。共同占有：数人共同占有同一物
　　3。共有与共同占有的关系
　（1）联系：共有是产生共同占有最基本的法律原因
　（2）区别：①共有是就本权（所有权）而言的；共同占有是就物的事实上的支配力而言的；②共有和共同占有的法律保护有区别。　

（六）继续占有与不继续占有　　标准：占有的过程是否持续
　　1。　继续占有：持续经过一定时间而无间断的占有
　　　2。不继续占有：有间断的占有
　　　注意：在取得时效中，不继续占有只能计算最后一个占有期间，不能合并计算前后的占有期间。这在取得时效中具有重要意义。　


第二节　占有的效力

一、占有推定
（一）事实推定
　　　1．根据占有事实的存在，即推定其占有为自主占有、善意占有；有争议的，由争议人举证证明。　　
　　　2．对于前后两个时期的占有，现在的占有人若能证明过去也曾占有，则推定两个时期为继续占有。
（二）权利推定
　　　1．占有人在占有物（动产）上行使某种权利，法律即推定其具有该项合法的权利。
　　2．权利推定的效力
　　（1）受权利推定的占有人，法律上免除其举证责任，占有人可直接援用权利推定以对抗相对人；
　　（2）权利推定一般表现为维护占有人的利益，维护现实占有关系；
　　（3）权利推定是消极性的，目的在于免除占有人与他人对抗时的举证责任，而不能将其作为占有人行使权利的正面证据。　

二、善意取得制度　　参阅：“物权法”之“物权的取得”、“所有权的取得”、“动产善意取得”等部分。
三、时效取得
（一）时效概说　　　　参阅：“民法总论”之“诉讼时效”部分
（二）时效取得
　　　1．概念：指自主、和平、公然的占有他人财产或者行使他人财产权利（准占有），经过法律规定的期间，即依法取得该财产所有权或者其他财产权利的法律制度。　　　　　　
2．所有权取得时效的构成要件
（1）自主占有　　（2）和平占有　　（3）公开占有
（4）善意占有　　（5）持续占有　　（6）持续占有必须达到法定期间
3．取得时效的适用范围
　　　（1）所有权时效取得的限制　　　　　（2）其他财产权利时效取得的限制
　　　（3）对某些限制或禁止流通物不适用取得时效　　　　　（4）要绶带原权利人请求权的限制
　　　（5）对无主财产不得采用时效取得制度
　　　4．取得时效期间的中断

四、占有人对返还请求人的权利义务
（一）善意占有人的权利义务
　　1．占有物的使用收益权　　　　2．费用偿还请求权　　　3．占有物毁损灭失的责任
　　　　善意占有人只能对归责于自己的事由负责；善意占有人赔偿责任的大小，不以返还原物请求人所受损失为标准，而依不当得利返还原则确定其范围。　
（二）恶意占有人的权利义务
　　1．占有物毁损灭失的责任　2．返还占有物孳息的义务　　　3．费用偿还请求权

五、占有保护请求权
（一）物权法上的保护请求权
　　1．占有物返还请求权　　　2．占有妨害排除权　　　3。占有妨碍防止请求权
（二）债权法上的保护请求权
　　1．适用不当得利之债予以保护
　　占有本身作为一种受法