专利法详解-第8节
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二、先申请原则和先发明原则
禁止重复授权是专利制度的基本原则。但是，如何实现这一原则，可以采用不同的方式。这些方式所要解决的一个重要问题，就是在不同人针对相同的发明创造先后提出两份以上专利申请，并且都符合授予专利权条件的情况下，将专利权应当授予哪一个申请人。
对于这一问题，目前世界上有两种解决方式：一种方式是以发明创造完成的时间先后为准，即谁先完成发明，专利权就授予谁，成为先发明原则；另一种方法是以提出申请时间的先后为准，即谁先提出申请，专利权就授予谁，称为先申请原则。目前，包括我国在内的绝大多数国家都实行先申请原则，只有美国实行先发明原则。
先发明原则保护最先完成发明创造的人，从鼓励发明创造的角度看，这一原则优于先申请原则。但这一原则有以下不足之处；其一，它可能助长发明人长期保守其发明创造的秘密，不利于发明创造的尽早公开和传播。由于实行先发明原则，早晚申请专利都没有关系，发明人为防止他人在自己发明创造的基础上进行改进，可能迟迟不申请专利。这样，其他科技人员所进行的研究开发就有可能是重复研究开发，他们也无法尽早利用已完成的发明，在更高的层次上作出发明创造。其二，当两个以上的人就同样的发明创造申请专利时，判断谁是最先完成发明创造的人是一件非常困难的事情。美国为此设计了相当复杂的程序，一旦进入这样的程序，经常需要花费很长的时间。其三，发明人为了证明自己是最先完成发明创造的人需要保留大量的证据，因为在专利权授予后，也可能有第三人提出证据证明其是最先完成该发明创造的人，要求将专利权授予他，加入不保留足够的证据，就有可能丧失该项专利权。这将增加科研人员的负担，并使获得的专利权变得不够稳定。
先申请原则保护最先提出专利申请的人，有利于发明创造的尽早公开，能够避免重复研究。此外，由于先申请原则不需证明发明创造完成时间的先后，只需证明提出申请时间的先后，因此，其处理程序较为简单， 发明人不必保留关于完成发明创造的时间的证据。但是，这一原则也有不足之处：其一，对于先完成发明创造而后提出申请的申请人不公平；其二，科研人员在研究、设计上一有成就，就会争先恐后申请专利，这容易导致大量不成熟、价值不高的专利申请，给专利审查工作增加不必要的负担。所以要使这个原则执行得好，也需要产业界和科技界的合作。我国专利法对发明专利申请采用早期公开、请求审查的制度，可以在一定程度上减少先申请原则的这些弊端。此外，原专利法第六十二条规定了先用权，即在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要设备，并且在原有范围继续制造、 使用的， 不视为侵犯专利权。这一规定使先发明人有可能在一定范围内实施其发明创造，不受他人获得的专利独占权的限制，从而在一定程度上减轻了采用先申请制的不足之处。
两种方式权衡利弊，总的来说还是先申请原则优点更加突出一些，而且符合专利制度的国际协调方向，因此我国在1984年制定专利法时决定采用先申请原则。
三、判断申请先后的标准
条文中规定：“专利权授予最先申请的人”。需要明确的是：判断先后顺序的标准是什么？究竟是以日期还是以时刻为标准？
以时刻为标准无疑是非常精确的。不过实行这种办法比较复杂，而且两个以上的申请人在同一时刻分别就同样的发明创造申请专利的情况毕竟很少。所以专利法实施细则第十三条第二款规定，两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。这一规定蕴含了两层含义：第一，在不同日期申请专利的，以申请日作为判断申请先后的标准；第二，同日申请的，由申请人协商解决。
以申请日为准决定申请的先后次序，是我国专利制度的一项原则。所谓申请日，根据专利法第二十八条的规定，是指国家知识产权局收到符合规定的申请文件之日；如果申请文件是邮寄的，则以寄出的邮戳日为申请日。在享有外国或者本国优先权的情况下，施以优先权日作为申请日。补交附图的申请，是以补交附图之日为申请日。对于分案申请，是以原申请的申请日作为分案申请的申请日。
本条所谓申请，是指符合本法规定获得了申请日和申请号的有效申请。没有获得申请日和申请号的申请，或者已经失去效力的申请，即使申请日在先，也不能作为“最先申请”获得专利权。例如申请人提出申请后又撤回申请的，或者其申请按照本法规定被视为撤回或者被驳回的，就不能依照“先申请原则”获得专利权，而应当由在后有效申请的申请人获得专利权。
本条中规定的“最先申请的人”，不仅包括作为申请人的个人，也包括作为申请人的单位。
四、对不同申请人同日提出的专利申请的处理
先申请原则是以申请日作为判断申请先后的标准。但如果两个以上的申请人分别就同样的发明创造在同日提出申请，应当如何处理呢？
如前所述，我国专利法实施细则第十三条采用的是由申请人自行协商确定的办法，即国家知识产权局发现两个以上的申请人就同样的发明创造同日提出了专利申请后，应当通知他们自行协商，确定提出申请的人。国家知识产权局只对协商确定的人授予专利权。如果协商意见不一致，或者如果一方拒绝协商，则对任何一方都不授予专利权。这是根据“禁止重复授权”原则得出的结论。所以，当出现同日申请的情况时，申请人应当尽量争取协商一致，要么由申请人共同申请专利，申请批准后专利权归他们共有；要么由其中一人申请并获得专利权，由其对其他申请人授予免费的实施权，或者给予其他申请人适当的补偿。
五、同样的发明创造
适用先申请原则的前提条件是两个申请涉及“同样的发明创造”。何谓“同样的发明创造”，如何认定两个以上的发明创造是否属于同样的发明创造，这是适用本条规定的一个不可回避的问题。
所谓“同样”，是指进行比较的结果。说到比较，必须首先明确比较的对象。根据专利法第三条的规定，专利法所说的发明创造包括发明、实用新型和外观设计。同样的发明创造可以存在于两份以上的发明专利申请之间，存在于两份以上的实用新型专利申请之间，存在于两份以上外观设计专利申请之间，还可以存在于两份以上的发明专利申请和实用新型专利申请之间。应当注意的是，发明和实用新型专利权保护的是一种技术方案，而外观设计专利权保护的是产品富有美感的外观设计方案，两者截然不同。因此，一份发明或者实用新型专利申请与一份外观设计专利申请不可能涉及相同的发明创造。
仅仅说到这一层次，还没有完全解决比较对象的问题。因为发明和实用新型专利申请的申请文件包括两大部分：一是说明书（包括附图）；二是权利要求书，两者的内容和作用有所不同。本条所述的“同样的发明创造”，是指对两份申请的说明书所记载的发明创造进行比较，还是对权利要求书所要求保护的发明创造进行比较，这时依照本条规定进行判断不可回避的一个问题。
“同样的发明创造”这一概念在专利法中有多处体现。例如除了本条的规定之外，在专利法第二十二条关于新颖性的规定中，涉及到“相同的发明或者实用新型”的问题；在专利法第二十九条关于优先权的规定中，涉及到“相同主题”的问题。在专利法不同的条款中，判断是否“同样”或者“相同”的方式有所不同。在判断新颖性时，是将在后的发明或者实用新型专利申请的权利要求书所要求保护的技术方案与在先申请的说明书记载的内容进行比较。原中国专利局1995年9月28日发布的第六号审查指南公报对原专利法实施细则第十二条第一款的判断原则作了规定，指出：“专利法实施细则第十二条第一款所述的‘同样的发明创造’是指对要求保护的发明创造相同。在判断时，应当对两份发明或者实用新型的权利要求书的内容进行比较，说明书及其附图可以用于解释权利要求。”
采用上述原则的原因在于：“禁止重复授权”的出发点是防止有两项以上针对相同发明创造的专利权同时存在。依据专利法第五十六条的规定，发明和实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，因此只要保证两项专利权的权利要求书的内容不同，既达到了防止重复授权的目的。即使两项专利权的说明书内容相同，只要其权利要求书的内容不同，就不存在重复授权的问题。新颖性标准的出发点是防止将公众已经知道的技术内容授予专利权，因此应当采取将被审查的专利申请的权利要求书与已有技术的全部内容进行比较的判断方式。根据专利法第二十二条第二款后半部分的规定，他人的申请在先、公开在后的发明或者实用新型专利申请，亦即“抵触申请”可以用于判断在后申请的新颖性。判断所采取的方式也是将在后申请的权利要求书与在先申请的全部内容进行比较，很明显，在上述两种判断方式中，新颖性的判断方式更为严格。
事实上，专利法第二十二条第二款关于“抵触申请”的规定也是为了防止重复授权而制定的。这样就导致了在某种情况下，既可以依据本条和专利法实施细则第十三条第一款的规定防止重复授权，也可以依据专利法第二十二条第二款的规定防止重复授权。在这样的情况下，应当优先适用哪一规定呢？
依据专利法实施细则第十三条第一款的规定，在如下4种情况有可能会出现重复授权的问题：
（1） 同一申请人先后或者同日就同样的发明创造提出两份以上的专利申请；
（2） 不同申请人同日就同样的发明创造提出两份以上的专利申请；
（3） 不同申请人先后就同样的发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，但在先申请不构成在后申请的“抵触申请”（例如由于在先申请没有公开就被撤回了等原因）；
（4） 不同申请人先后就同样的发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，在先申请构成了在后申请的“抵触申请”。
其中，在（1）～（3）的情况下，均应当按照专利法实施细则 第十三条的规定，采用原中国专利局第六号审查指南公报规定的判断方式来解决重复授权的问题，因为专利法第二十二条的规定不适用于这些情况。在（4）的情况下，从原理上说本条的规定和专利法第二十二条第二款的规定都可以适用，但是应当优先适用专利法第二十二条第二款的规定，因为该款采用的判断方式更为严格。
由于外观设计专利申请的申请文件中不包括权利要求书，判断是否构成本条所述的“同样的发明创造”，只能以表示在两份外观设计专利申请的图片或者照片中的外观设计产品为准，因此不存在发明和实用新型专利申请的上述问题。
我国对实用新型专利申请实行初步审查制，对发明专利申请实行早期公开延迟审查制，而发明专利申请的实质审查需要较长的时间。有些申请人即希望获得较长的专利保护期限，又希望能够尽快地获得专利权，因此常常采取就同一发明创造同时或者先后申请一项发明专利和一项实用新型专利的作法。考虑到我国的具体国情和申请人的客观需要，原中国专利局的第六号审查指南公报针对这种情况规定了一种较为特殊的作法，即在发明专利申请的审查中发现一项发明专利申请符合被授予专利权的条件，但申请人已经就同样的发明创造获得一项实用新型专利权时，不采取直接将该发明专利申请驳回的作法，而是通知申请人在实用新型专利权和发明专利权之间任择其一。如果申请人以书面方式声明放弃在先获得的实用新型专利权，则可以对该发明专利申请授予专利权。这种作法既坚持了禁止重复授权的原则，同时又具有一定的灵活性，比较符合我国实际情况的需要。但是，由此而带来的一个问题是：专利权人就同一项发明创造所获得的专利保护期限可能超过20年的发明专利保护期限。
第十条
专利申请权和专利权可以转让。
中国单位或者个人向外国人转让专利申请或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。
转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利�
