专利法详解-第6节

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第三，在依据本条第三款订立合同，对专利申请权和专利权的归属作出约定的情况下，　发明创造的完成是“主要”还是“非主要”地利用了本单位的物质条件并不重要。
增加本条第三款的规定主要考虑了如下的因素：
（1）　为了体现鼓励发明创造的原则，处理好单位与个人之间的关系，充分调动科研人员的积极性，不应当过于刻板地认为只要使用了单位的物质技术条件，申请和取得专利的权利就应当属于单位。我国实施专利法15年来的实践表明，关于职务发明和非职务发明的界限与权属的规定应当制定得更加灵活一些，以适应科技计划项目管理体制改革，特别是实施课题制的需要。
（2）　第二次修改前的专利法关于区分职务发明与非职务发明的规定过于简单，实际上不好操作。对利用单位物质条件完成的发明创造，发明人与单位以合同的方式约定专利权的归属及利益分配，可以减少纠纷和矛盾，给单位与个人之间提供了更多的选择余地。合同可以规定发明人向单位返还或者交纳物质技术条件使用费的，所作出的发明创造不作为职务发明；合同也可以规定，利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，专利申请权和专利权属于发明人或设计人的，单位可以享有免费使用权或其他补偿请求权。
总之，这一修改有利于进一步调动科研人员的积极性，使其面向市场，自筹资金，按照市场需求自立课题，有利于使单位闲置的设备等物质条件得到充分利用。
应当指出的是，本条的修改不应理解为可以随意将职务发明通过合同“合法”地转变为非职务发明，造成国有资产或集体财产的流失。一方面，应当防止科研人员将职务发明变成非职务发明，例如利用单位管理不善等，将职务发明抢先以个人名义申请专利；另一方面，国有或集体单位不能对自己的职务发明被当作非职务发明申报专利权掉以轻心，采取一种不闻不问的态度，对造成国有资产或集体财产严重受损的情形，应当追究单位法定代表人的法律责任。
此外，透过单位与个人之间专利申请权利纠纷的表象，可以看出专利申请权之争的根本原因在于专利技术实施后经济效益的分配。　只要解决好经济收益的分配问题，申请权或专利权的纠纷可以大大缓解，解决这个问题的关键之一是提高职务发明人的合理报酬。
5。　完成发明创造的时间
根据以上分析，职务发明创造和非职务发明创造的划分，主要不取决于发明创造是在工作时间还是在业余时间完成的。这是因为脑力劳动和体力劳动不同，它不受上下班时间和特定场所的限制，具有一定的连续性。所以，不能简单以发明是上班时间还是下班时间完成的作为区分标准。
三、职务发明的专利申请权和专利权归属
本条第一款明确规定，对于职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。这表明专利法经第二次修改后，不再将全民所有制单位申请获得的专利权与集体所有制单位、个人、中国境内的外资企业、中外合资经营企业申请获得的专利权区分开来，取消了专利权所有和专利权持有的区别。这是一个重大的修改，主要理由是原规定已不符合现在国有企业改制的方向。
1984年制定的专利法产生于计划经济或转型时期的特定历史条件下，因而对专利权的归属作了特别的规定。例如当时本条一方面规定个人的非职务发明属个人所有，申请和取得专利的权利属于个人；另一方面有规定全民所有制企业对其职务发明创造享有的权利不同与集体所有制企业、独资企业或合资企业对其职务发明享有的权利。全民所有制企业对其职务发明创造取得专利后仅享有持有权，所有权归国家所有，而集体所有制企业、独资企业或合资企业则对其职务发明创造取得专利权后享有专有权。这种专利权归国家所有、单位持有的模式体现了我国经济体制改革初期所有权与经营权相分离的原则，成功地解决了制定专利法过程中遇到的一个有关所有制方面的重大争议问题，在当时有一定的超前性和进步性。
按照上述规定，全民所有制企业获得专利后，可以充分运用其所持有的专利权从事经营活动，推动技术进步，获得经济效益。但是，“持有”与“所有”之间的区别点在于：在转让其所持有的专利权时，需要经过上级主管部门批准；在持有的专利权涉及国家重大利益时，应当优先服从国家计划经济原则的需要。专利权的持有者不享有完全的处分权，从而使全民所有制企业在市场竞争面前与非全民所有制企业相比处于不利地位。由于上述原因，本条原有的规定带有较强的计划经济色彩，与目前国有企业改革的精神不相适应，不符合社会主义市场经济体制下国有企业改革的方向和原则。
随着我国体制改革的不断深化，党的十四届三中全会提出了“建立社会主义市场经济体制”的战略决策，十五大要求对国有企业实行规范的公司制改革。我国公司法已经生效，其主要精神是大中型国有企业应实行公司化，亦即法人化。企业中的国有资产经经济评估后成为企业法人财产权中的国有股权，国家和集体对投入企业的资本额享有所有者权益，也对企业的债务承担有限责任。政府不再直接干预企业的经营活动。在党的十五大之后，国有企业的这种股份制改造已有很大发展。结合我国近你拿来在推进国有企业改革、建立现代企业制度方面的成果，专利法的第二次修改取消了将专利权依据单位的性质分为持有和所有，持有专利权的全民所有制单位对专利发明没有完全的处分权的规定。根据第二次修改后的专利法，国有企事业单位作为市场经济竞争的主体，在申请专利和取得专利的权利义务方面将与非国有企事业单位享受同等待遇。在我国即将加入世界贸易组织之际，这一修改对准备参与国际竞争的我国国有企事业单位而言，具有特别重要的意义。
为了与上述修改相一致，专利法的第二次修改删除了本条原第三款关于专利权所有人和持有人统称为专利权人的提法。
四、非职务发明的申请权和专利权归属
根据本条，除了职务发明外，所有其他的发明创造是非职务发明创造。对于非职务发明，发明人和设计人有申请和取得专利的权利。
客观上存在介于职务发明和非职务发明之间，即不明显属于职务发明，也不明显属于非职务发明的发明创造，例如履行既非单位分配的任务，也非本职工作之外的其他任务所作出的发明创造。对这类发明创造的权利归属问题发生纠纷时，一般由双方在尊重事实、全面考虑单位和发明人对发明创造的创造性贡献后协商决定。本次修改加入了合同约定原则，，一方面对主要依靠本单位的物质条件完成的发明创造的归属将产生很大的影响；另一方面，也将有助于这类矛盾的解决。
第七条
对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。

本条规定不得压制非职务发明创造的专利申请。
根据我国宪法，公民有从事发明创造、科学研究的权利。为了保证公民享有该项权利，本条规定任何单位或个人不得压制发明人或设计人的非职务发明创造专利申请。这里的任何单位和个人应作广义的理解，既指申请人所属的单位和有关人员，也包括国家知识产权局等任何与专利的申请和审批有关的单位与人员。对本条规定，专利法的两次修改均未作出变动，但随着科学技术的重要性与日俱增，我们有必要进一步认真理解和落实这条规定的精神。
本条规定用法律明确了发明人进行业余发明创造的权利，其意义是十分明显的。科学技术水平体现了人类对自然认识的深度和广度，体现了人类驾驭和改造自然的能力，也体现了一个国家或社会可持续发展的能力。只有不断创新，技术才能发展，所以技术发展或知识经济发展的关键在于不断有发明创造和革新。人类文明发展的历史说明，科学技术是生产力诸要素中最活跃的因素，人类社会的任何一次重大飞跃都是源于科技进步重大突破。在20世纪中，全球经济总规模增长了20多倍，由1万多亿美元增加到近30万亿美元。在发达国家中，科技进步的贡献率已由20世纪50年代的50％左右上升到20世纪90年代中、后期的70％～80％。我国自实行改革开放以来，经济一直保持高速增长的势头。1998年，我国的国内生产总值（GDP）已达9　000多亿美元，居世界第七位；出口居全球第十位；连续5年吸引外资仅居美国之后，居第二位。中国已经是世界经济与贸易中举足轻重的国家。这个成就是改革开放的成果，是利用先进科学技术的成果。一项发明的价值和作用并不因它是职务或非职务发明而有所不同，而在职务发明和非职务发明之间，非职务发明更易受到冷漠与忽视，因此本条特别强调，对非职务发明专利申请，任何单位或个人不得压制。
作出发明创造不是目的，只有促进发明创造的应用、实现产业化，才能推动经济和社会的发展。本条不仅鼓励发明人作出发明创造，而且鼓励发明人及时申请专利。专利制度通过法律赋予发明创造的权利人以一定时期的独占权，使发明创造的权利人能够回收发明开发的投入，从而推动发明创造的传播和应用，最大限度地发挥发明创造的价值，最大化的实现权利人的利益。专利制度极大地调动了发明人投入知识再创新的积极性，形成创新的良性循环，提高知识资本的效益。如果无视发明人或投资人的权利，任人无偿使用发明创造的成果，知识创新就缺乏相应的激励机制和法律环境，必然导致发明创造缺乏动力，导致整个知识资产的短缺，知识经济就会丧失活力及基础。因此，专利制度不仅保护知识权利人的经济利益，而且保护新知识所蕴含的先进生产力。
根据以上分析，我们不仅应当鼓励发明创造，而且应当鼓励就发明创造及时申请专利。这是我国制定专利法并不断根据国际标准完善保护、强化执法的目的所在。每个企业、每个个人都应当从这个高度认识不得压制发明创造申请专利的理由。
根据本条，构成压制发明创造申请专利的对象是非职务发明创造，所谓压制是指用种种方式对该专利的申请或审批等制造障碍，或用行政或其他手段予以歧视或阻挠。
压制非职务发明专利申请当与侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权区别开来。如果单位将发明人或者设计人的非职务发明创造据为己有，并向专利局申请专利，那就成了侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权。侵夺行为一般而言是一种比压制行为更严重的侵权行为，事实确凿的，应根据专利法第六十五条的规定受到行政处分。
压制非职务发明专利申请的表现方式包括：明知是发明创造而不承认是发明创造；明知可以或应当申请专利而阻挠申请专利；因专利申请是非职务发明而在审批程序上予以歧视等等。
对非职务发明采取不支持的态度往往由于以下原因：
（1）　认为搞非职务发明的人是不务正业的，因而不宜鼓励。有些单位的领导认为科研人员搞非职务发明创造势必使精力部分或者完全转移到本职工作之外，会耽误本职工作，因而不予支持。如果出现影响本职工作的情况，应由单位按有关的规章制度对其进行教育甚至处罚，但是不能以此为理由压制其从事非职务发明创造和申请专利。这种情况有时是因为单位布置的工作任务不饱满或者工作安排不得当，致使科研人员的作用不能得到正常发挥而导致的，单位应当从改善其工作的角度出发来扭转这种局面，而不是简单地采取压制非职务发明的作法。
（2）　认为发明创造不值得申请专利。单位有时不支持申请专利是出于好心或认识上的不同，例如认为一项发明创造不符合专利法有关专利性条件的规定，因而没必要申请专利。在专利制度下，任何非职务发明人或者设计人申请专利，不需要得到本单位领导的批准，是否能够授予专利权，由国家知识产权局来审查判断，因此单位没有必要以此为理由，阻止其科研人员就其非职务发明创造申请专利。
（3）　认为发明创造是职务发明创造。发明人或者设计人与其所在单位在对一项发明创造是否属于职务发明创造以及对该发明创造是否提出专利申请有时会发生争议。在这种情况下，按照专利法实施细则规定的解决办法，可以请求上级主管部门单位所在地的管理专利工作的部门处理，也可以依法通过调解、诉讼等方