专利法详解-第54节

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法的实施需要一种专用设备，但是该专用设备没有获得专利保护，当专利权人自己或者许可他人出售其专用设备时，购买者用它来实施专利方法，是否还需要获得专利权人的许可？类似的问题还可以举出很多。这些问题关系到如何确保专利制度以适当、合理的方式运作，不论从理论上看，还是从现实意义上看，都十分重要。
美国、德国、日本等许多国家的司法实践都认定，在上述三种情况下，除非专利权人在销售其专用设备时另有明示的限制，否则就意味着购买者获得了实施其方法专利的默认许可，因而在利用这样的专用设备来实施专利方法不需要另行获得该专利权人的许可。这一结论是合理的，否则就会对合法售出后的专利产品或者非专利产品的正常利用带来不适当的限制，影响正常的社会、经济秩序。然而在这些情况下，根据权利用尽原则就难于得出同样的结论，因为产品独立权利要求和方法独立权利要求被认为是授予了彼此“独立”的权利，产品权利要求的权利被用尽，不等于方法独立权利要求的权利也被用尽。同样，产品专利权的权利被用尽，也不等于方法专利权的权利也被用尽。情况3就更是如此，因为在这种情况下专用设备本身没有获得独占权，更谈不上权利用尽的问题。德国联邦最高法院1979年在一个判决中指出：“如果专利权人售出的是一个其本身没有获得专利保护的装置，即使该装置只能用于实施该专利权人所拥有的一项专利方法，也不会使得该方法专利权被权利用尽。然而，在这样的情况下，通常可以认为装置的购买者获得了实施该专利方法的默认许可。不过，默认许可是双方当事人之间的协议问题，与权利用尽原则无关。”
默认许可理论实际上是诚实信用原则的具体运用。可能有人认为，要突破默认许可理论带来的限制不是也很简单吗？专利权人只要在出售其专用设备时给出明示的限制条件，就消除了适用默认许可理论的可能性。然而，问题就在于在现实中施加这样的限制常常是不合情理的事情。试想，如果一种设备是用于实施一种专利方法的专用设备，而销售者在出售该种设备时明示禁止用它来实施其专利方法，那么还会有谁来购买其设备？施加这样的限制条件，无非是希望利用其方法专利权获得进一步的经济利益，而这一点完全没有必要通过这种方式来实现。事实上，专用设备的销售价格可以由专利权人自行确定。专利权人在出售其专用设备时，完全可以基于他享受一项方法专利而适当提高其专用设备的出售价格，从中获得利益。任何他人未经许可而销售相同的专用设备，其销售者构成了对方法专利权的间接侵权行为，其购买者用该设备来实施专利方法构成了对方法专利权的直接侵权行为。专利权人由于享有专利保护而在市场竞争中占据有利地位，因此无论通过自己销售专用设备，还是通过禁止他人未经许可而销售其专用设备，都能够享受方法专利权带来的好处。既然如此，专利权人在销售其专用设备后，就不应当再用其方法专利权对合法售出后的专用设备进行控制。当然，一项专利技术的价值是由市场来决定，而不是由专利权人的主观意志来决定的。一种专利产品的销售价格也要由市场来决定，价格过高就会失去市场竞争力，这是专利权人在确定其价格时必须予以考虑的。专利制度为专利权人获得经济利益创造了有利的法律环境，如何获利则是专利权人自己的事情。实际中有没有获利以及获利多少是由许多因素来决定的，专利权人不能以实际上没有获利或者获利很少为理由，要求对上述结论享受例外。
本条第一款第一项规定的权利用尽原则的使用范围比较狭窄，仅适用于“专利产品”或者“依照专利方法所直接获得的产品”，也就是说被权利用尽的专利权限于涉及该产品本身的专利权。因此，对于上述三种情况来说，适用本条规定的权利用尽原则是有困难的。我们可以对比一下1975年制定的欧共体专利公约的有关规定。尽管由于种种原因，该公约至今尚未生效，但是该公约的制定是欧洲各国在专利制度方面进行协调的结果，反映了欧洲各国对许多问题的共识，因此对我们来说仍然很有参考价值。该公约第28条规定：“当一项欧共体专利所覆盖的产品在任何一个欧共体国家内制造，并由专利权人或者经专利权人明确同意而在任何一个欧共体国家投放市场之后，该专利权的效力不能延及与该产品有关的任何行为，除非是欧共体有关法律另有规定。”上述规定与本条第一款第一项规定之间的区别在于：　公约采用了“专利权所覆盖的产品”（the　produce　covered　by　an　munity　patent）这一措辞，而不是“专利产品”的表达方式，因此其适用范围更为广泛。例如上面所说的用于实施专利方法的专用设备就可以被认为是方法专利权所覆盖的产品。这样，依照欧共体专利公约对权利用尽原则的规定，其结论与默认许可理论是基本上一致的。
应当注意的是，我国专利法第十二条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面许可合同，向专利权人支付适当的使用费。”一种观点认为，既然我国专利法规定实施他人专利必须订立“书面”许可合同，这就排除了采用默认许可理论的可能性。然而，基于上面的分析介绍，为了使专利制度能够以合理的方式运作，也有人主张对专利法第十二条的解释不应当完全排除默认许可的存在。《民法通则》第四条规定，诚实信用原则是民事活动应当遵循的基本原则之一。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”从我国基本法律的规定来看，没有排除认同默认许可理论的可能性。
在理解专利权用尽原则时，还应当注意两点：
第一，专利权用尽是相对于每一件投放市场的专利产品而言的，所谓“权利用尽”，是指专利权人对经其同意而售出的每一件专利产品的处置不再拥有控制权，无论购买者随后以何种方式使用或者销售该专利产品，专利权人都无权干预；而不是指该专利权的整个权利从此就终结了。专利权在其整个专利有效期间内都是有效的。
第二，许多国家强调，产生“权利用尽”的前提条件是“专利权人自己或者许可他人将其专利产品投放市场”而不是“有关产品被合法地投放市场”。例如欧共体专利公约的规定就是“由专利权人或者经专利权人明确同意而在任何一个欧共体国家投放市场”。两者之间的区别在于有时专利产品投放市场是“合法”的，但是却并没有得到专利权人的许可。例如专利法第十四条规定：“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施。”专利法第六章规定，在一些情况下，国家知识产权局可以批准实施专利的强制许可。　此时，由于实施专利技术的行为是合法的，因而可以认为将所获得的专利产品投放市场的行为也是合法的，而且专利法规定实施的单位或者个人必须向专利权人支付合理的使用费，因此专利权人的利益也得到了一定的补偿，但是从严格的意义上讲并非经过专利权人的许可。一些国家认为在这种情况下不能使用“权利用尽”原则。对此，我们持不同观点。在批准推广应用或者强制许可的情况下，如果不适用专利权用尽原则，就会导致购买者对合法售出的专利产品不能合法予以使用和再销售的现象，从而使批准推广应用和强制许可在很大程度上失去意义。这样的结果显然是不可取的。
在1984年制定的专利法中，关于专利权用尽原则的规定是　“专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。”1992年第一次修改专利法时，在专利法第十一条中增加了对产品制造方法的延伸保护，规定对专利方法的保护还包括依照该方法直接获得的产品，同时规定未经许可不得进口专利产品或依专利方法所直接获得的产品。然而，当时没有对本条的规定作相应修改，使两者不尽一致。此外，第二次修改专利法时在专利法第十一条中增加了有关“许诺销售”的规定，也需要在本条中有所呼应。因此，将原专利法第六十二条第一款第一项修改为现在的条文。
有人担心在关于权利用尽的条款中写入“进口”二字，将意味着从法律上明确允许平行进口行为。这种担心是不必要的，因为该项规定涉及的是合法进口的专利产品售出后的控制权问题，而不涉及何种进口行为是合法行为的问题。
作为适用权利用尽原则的前提条件，使专利产品进入中国市场的行为必须是得到专利权人许可的行为。一般情况下，专利产品经专利权人许可进入中国市场有两种途径：一是专利权人自己或者许可他人在中国制造其专利产品并予以售出；另一种是专利权人自己或者许可他人向中国进口其专利产品并予以售出。原专利法有关权利用尽原则的规定涉及到了前者，却没有涉及后者，应当说是有欠缺的。如果专利权人自己向中国进口其专利产品并予以出售，当然应当适用专利权用尽原则；如果专利权人明示许可他人向中国进口其专利产品并予以出售，也没有理由认为不能适用专利权用尽原则。这是作出上述修改的原因所在。
平行进口的专利产品是否也能享受权利用尽原则？对此问题的回答取决于对本条第一款第一项中“许可”二字的解释。如果认为它包括了默认许可，则意味着平行进口后的专利产品能够享受权利用尽原则；如果认为不包括默认许可，则结论相反。这再次体现了默认许可理论的重要性。需要指出的是，对这一问题的回答应当与是否允许平行进口行为的立场彼此一致，因为不可能一方面允许平行进口，另一方面又不允许进口并售出后的专利产品的自由使用和销售；也不可能一方面禁止平行进口，另一方面又对进口并售出后的专利产品的使用和销售适用权利用尽原则。
2。　先用权
本条第一款第二项是关于在先使用的规定。
根据该项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不构成专利侵权行为。这样规定的原因在于申请并获得专利权的人不一定是首先作出发明创造的人，也不一定是首先实施该发明创造的人。在专利权人提出其专利申请之前，可能有人已经研究开发出同样的发明创造，并且已经实施或者准备实施，这样的人被称为先用者。在这种情况下，如果在授予专利权后禁止先用者继续实施其发明创造，显然有失公平，而且会造成社会资源的浪费。因此，有必要对专利权人的权利进行限制。在专利申请以前实施或者准备实施专利技术的行为被称为在先使用。在先使用产生先用权，可以对抗专利权。
在先使用人按照本条第一款第二项的规定享受先用权，需要符合以下条件：
（1）　必须有实施或者准备实施相同专利技术的行为。在先使用人必须已经开始制造相同的产品、使用相同的方法；或者为制造相同的产品、使用相同的方法做好了必要的准备。这里所说的实施行为只能是制造相同的产品或者使用相同的方法的行为，不包括进口、许诺销售、销售、使用相同的产品或者依照相同方法直接获得的产品的行为。相同的产品和相同的方法是指与已经申请并获得专利权的专利产品、专利方法相同的产品、方法。做了必要的准备是一个相对比较模糊的概念，一般可以从两方面判断：一方面是指先用者进行了相当的投资，已经形成或者初步形成了生产能力；另一方面指先用者的投资与实施专利技术之间有着密切的联系，形成的生产能力只能用于或者主要用于生产专利产品、使用专利方法。
（2）　制造、使用行为或者为制造、使用所做的准备工作必须在专利申请日前已经进行。如果专利申请要求了专利权，则上述行为必须在优先权日前已经进行。所谓在申请日之前已经进行，不仅要求在先使用行为开始于申请日之前，而且还要求这种行为一直持续到申请日。换句话说，上述行为在申请日以前不能处于已经停止的状态，除非这种停止是不可抗力所造成。如果某人在申请日以前已开始其生产制造行为，但中途却停止了，直到另一人申请专利之