专利法详解-第44节

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本条第一款规定了给予从属专利强制许可的两个条件：一是有两个发明或者实用新型，后一项发明或者实用新型的实施有赖于前一项发明或者实用新型的实施；二是后一项发明或者实用新型比前一项具有显著经济意义的重大技术进步，即在技术上有较突出的贡献，并且能够产生巨大的经济意义。在专利法第二次修改之前，本条关于上述第二项条件的规定是“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进”。对此，TRIPS协议第三十一条的有关规定是“具有显著经济意义的重大技术进步”。两者相比，TRIPS协议规定的条件更为严格。为了与TRIPS协议相一致，在专利法第二次修改中按照TRIPS协议的规定对本条进行了修改。
如前所述，在先专利的专利权人也可能希望能够实施在后专利的技术。考虑到在先专利的专利权人的利益，本条第二款规定，如果在后专利的专利权人取得了实施在先专利的强制许可。国务院专利行政主管部门依照在先专利权人的申请，也应当给予实施在后专利的强制许可。这是为了保持先后两个专利权人利益平衡所必需的。
本条所称的专利权人可以是单位，也可以是个人，无论是单位还是个人，都必须具备实施有关发明或者实用新型专利的条件。
第五十一条
依照本法规定申请实施强制许可的单位或者个人，应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。

本条规定强制许可请求人应提交证明。
依据专利法第四十八条和第五十条的规定请求强制许可的请求人，在请求强制许可时必须提供未能以合理的条件与专利权人签订实施许可合同的证明材料。该规定的目的在于促使双方通过协商订立实施专利的许可合同，促进被许可人与专利权人之间的合作，由专利权人提供有关实施专利的技术诀窍或者技术援助，从而有利于专利技术的更好实施。从实践情况来看，保护一项发明创造大多采用专利和技术诀窍相结合的方式，而强制许可只是给予了实施专利的合法性，并不能迫使专利权人提供隐含在专利技术中的技术诀窍。　如果没有技术诀窍及其他方面的配合，则很难实施好一项专利。所以法律鼓励意在实施专利技术的单位或者个人与专利权人进行协商，尽量争取在合理的条件下得到专利权人的自愿许可，以此作为授予强制许可的条件，这是非常必要的。
强制许可请求人要提交的未能以合理条件与专利权人签定许可合同的证明，应当是向专利权人发出的具体要约。该要约表明要约人有与专利权人订立合同的意向，一经受要约人即专利权人承诺，就能够在要约人和受要约人之间产生合同法律关系。专利实施许可合同的要约必须是书面的。要约中的条件是否合理，要视发明或者实用新型的具体情况来确定，例如发明或者实用新型的市场前景、同类技术的使用费、完成发明或者实用新型所需的资金等等，都可以是考虑的因素。
第四十九条规定的在紧急状态、非常时期下和为公共利益而批准的强制许可不适用本条规定。
第五十二条
国务院专利行政部门做出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。
给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后做出终止实施强制许可的决定。

本条规定强制许可的作出、登记和公告，以及强制许可的取消。
TRIPS协议第31条对实施强制许可作了十分详细的规定。我国在1992年第一次修改专利法时，按照当时已基本上达成一致意见的TRIPS协议草案，对专利法及其实施细则中有关实施强制许可的规定作了较为全面的修改，将TRIPS协议草案的一部分规定置于专利法中，一部分规定置于实施细则中。其中，实施细则第六十八条第五款、第六款分别规定：“专利局作出的给予实施强制许可的决定，应当依据强制许可的理由规定实施的范围和时间，并限定强制许可实施主要为供应国内市场的需要”。“专利局作出的给予实施强制许可的决定，应当尽快通知专利权人，并予以登记和公告。强制许可的理由消除或者不再发生时，专利局可以根据专利权人的请求，对这种情况进行审查，终止强制许可”。为了适应我国加入世界贸易组织的需要，使我国专利法与TRIPS协议的有关规定更为一致，在第二次修改专利法时对本条的规定进行了修改，将原实施细则第六十八条第五款、第六款的规定并人本条。
请求批准强制许可的，应当向国家知识产权局提交强制许可请求书，说明理由并附具有关证明文件各一式两份。国家知识产权局应当将强制许可请求书的附本送交专利权人，专利权人应当在国家知识产权局指定的期限内陈述意见。陈述意见要以书面的形式提交，其内容可以涉及专利法第四十八条、第四十九条、第五十条规定的各种条件。例如专利权人可以根据第四十八条的规定，对请求人是否在合理长的时间内以合理的条件与其就达成许可合同的事宜进行磋商发表意见。专利权人期满未陈述意见的，不影响国家知识产权局作出关于强制许可的决定。
本条第二款的规定表明，国家知识产权局在批准强制许可时，不仅要考虑强制许可的给予是否符合专利法规定的条件，还需要根据请求强制许可的理由和所涉及专利技术的特点，对强制许可的范围和时间期限作出明确的规定。所述范围可以包括对被许可人制造、销售或者进口专利产品数量的限定，对使用、销售专利产品的地域范围的限定等等。关于强制许可的时间，对于从属专利的强制许可来说，应当限于在先专利的有效期限内，而且在强制许可期间应当防止在先专利的提前终止，因为该专利权一旦终止，强制许可就没有必要继续了。当国家知识产权局以国家出现紧急状态或者非常情况为理由批准强制许可时，规定的强制许可时间期限不应当超过紧急状态或者非常情况持续的时间。
为了与TRIPS协议相一致，　第二次修改专利法实施细则时，将原六十八条第五款的规定改为：“国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要；如果强制许可涉及的发明创造是半导体技术，则强制许可实施应限于进行公共的非商业性使用，或者经人民法院或有关行政部门确定为反竞争行为而给予救济的使用”。
国家知识产权局对其批准强制许可的决定应当予以登记和公告。　这一点是必要的，因为根据TRIPS协议的规定，强制许可的被许可方的实施权不得单独转让，但可以与实施有关专利的那部分企业或者信誉一起转让。如果是从属专利的强制许可，实施权只能与后一个专利以及实施该专利的那部分企业一起转让。国家知识产权局对强制许可决定进行登记和公告，可以让公众了解该专利强制许可的法律状况，有利于防止强制许可的被许可人转让实施权。
如果在强制许可规定的期限内，专利权人认为强制许可理由已经消除并且不再发生时，可以向国家知识产权局请求终止强制许可。经国家知识产权局审查同意后，即可以终止强制许可的实施。
第五十三条
取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

本条规定对强制许可被许可方的实施权利的限制。
根据本条规定，强制许可不能是独占性的，在授予强制许可的情况下，被许可人仅获得实施发明或者实用新型专利的普通使用权，专利权人照样有权自己实施和许可他人实施其专利。国家知识产权局还可以继续就该专利颁发其他强制许可。这是因为强制许可制度本身具有对专利权人权利限制的作用，如果规定授予的强制许可可以是独占性的，即在授予强制许可后专利权人自己不能实施其专利，则将会严重挫伤发明人或者设计人申请专利的积极性。　再者，授予强制许可后，被许可人已经获得了合法使用权，可以满足公共利益的需求，达到促进科技进步的目的。因此本条规定强制许可的被许可人不享有独占实施权。
获得强制许可的单位或者个人“无权允许他人实施”，是指不得许可他人实施该专利，即不得进行分许可。　这样规定的原因在于，如果允许强制许可的被许可人进行分许可，那么法律规定的授予强制许可的严格程序就可以利用分许可的方式绕过，而无需向国家知识产权局提出请求。规定禁止授予分许可正是为了避免出现这样的现象。
第五十四条
取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商，双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。

本条规定强制许可的使用费。
无论基于何种原因授予的强制许可，强制许可被许可人都会因实施该专利获得一定的经济效益，因此被许可人应当按照该强制许可的经济价值向专利权人支付使用费。使用费的数额最好由专利权人和强制许可被许可人双方商量，其标准可以参照普通实施许可的使用费，要做到合情合理。如果双方商定了使用费数额，则以此数额作为强制许可使用费。如果双方就使用费数额达不成协议，则由国家知识产权局裁决。
当事人请求国家知识产权局进行使用费裁决的，应当提出请求，并附具双方未达成协议的证明文件。国家知识产权局在收到请求书之日起三个月内作出裁决，并通知当事人。
第五十五条
专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月向人民法院起诉。

本条规定强制许可双方当事人对国家知识产权局决定和裁决不服可以请求司法机关复核。
专利法关于强制许可请求的批准程序采用的是行政程序，而不是司法程序。行政部门作出的强制许可决定以及对使用费的裁决是否得当，关系到专利权人的重大利益，所以专利权人如果对国家知识产权局作出的决定或裁决不服的，应当允许向人民法院起诉。
依照本条规定，专利权人可以提起的关于强制许可的诉讼有两类：一类是对国家知识产权局作出的批准强制许可的决定不服的纠纷案件，其争论点是关于强制许可的批准是否符合专利法规定的条件，例如请求单位是否未能在合理长的时间内获得专利权人的许可、国家是否出现紧急状态或者非常情况、是否为了公共利益的目的、以及在后专利的发明或者实用新型与在先专利的发明或者实用新型相比是否具有显著经济意义的重大技术进步等等；另一类是关于实施强制许可使用费的纠纷案件，其争论点是关于使用费的裁决是否合理。
本条规定的目的在于维护和监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人的合法权益，使他们的权利不致于因行政机关的判断失误而受到损害。
在第二次修改专利法之前，本条未规定取得实施强制许可的单位或者个人对强制许可使用费的裁决不服可以向人民法院起诉。由于国家知识产权局就实施强制许可使用费的裁决也关系到强制许可被许可人的利益，不应剥夺其提起诉讼的权利，因此在第二次修改专利法时对此进行了修改。
国家知识产权局就实施强制许可作出的决定属于行政行为，当事人不服应提起行政诉讼。强制许可的双方当事人无法就使用费达成协议，国家知识产权局作出的裁决不属于调解或仲裁的性质，而是具体行政行为，因此当事人提起的也是行政诉讼。
第七章　专利权的保护
引言
本章是关于专利权保护的规定。
本章为了保护专利权，规定了专利权的保护范围、专利违法行为的种类及其法律责任，受到专利违法行为侵害的救济途径，诉讼时效、特定备件下的举证责任以及损害赔偿额的确定等内容。
专利权的保护范围，发明和实用新型以其权利要求的内容为准。说明书和附图可以用于解释权利要求；外观设计以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。专利违法行为包括：未经专利权人许可实施其专利；假冒他人专利；以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法；违反专利法有关规定向国外申请专刺，泄露国家机密；侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造申请权和专利法规定的其他权益；管理专利