专利法详解-第38节
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第三，有利于简化有关手续和程序。通过国家知识产权局与申请人之间的对话交流，使申请人充分了解其申请的授权前景、理解国家知识产权局的有关处理决定，避免一些不必要的后续程序。例如对于倾向于驳回发明专利申请的审查意见，如果申请人了解到国家知识产权局所依据的事实和理由，明白自己的申请确实不能被授予专利权，就会采取不再陈述意见的方式使其申请视为撤回，无需再进行后继程序。这样的结果无论对申请人还是对国家知识产权局都有好处。
第四，体现了行政公开的原则。国家知识产权局代表国家对一项专利申请作出驳回决定之前，向申请人说明理由，给予申请人陈述意见的机会，这体现了现代行政法治的特点。
总之，从尊重申请人权利、保证审查质量等角度出发，本条规定都是必不可少的。
第三十八条
发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的，应当予以驳回。
本条规定对发明专利申请的驳回。
根据本条的规定，经过实质审查，在申请人陈述意见或者对申请文件进行修改后，国家知识产权局认为该专利申请仍不符合专利法规定的，应当作出驳回该申请的决定。
上面说过，申请人在实质审查过程中有陈述意见和对其申请文件进行修改的机会。这样的机会可能有多次，但是不可能无限制地进行下去。实质审查必须有终止的时候，驳回决定就是国家知识产权局宣告实质审查告一段落的文件。
驳回是对一份发明专利申请能否获得专利权的完全否定，对于申请人而言关系重大。 因此，国家知识产权局在作出驳回决定之前，必须将其认定发明专利申请经实质审查不合格的事实、理由和法律依据告知申请人，并给申请人至少一次陈述意见或进行修改的机会。只有当申请人在指定期限内不能提出使国家知识产权局信服的证据和理由，也未能将其申请修改得符合专利法的要求，该申请才能被驳回。有人将其称为“听证原则”，它是专利审查程序的一个十分重要的原则，对保障申请人的合法权益有非常重要的意义。国家知识产权局发出的驳回决定如果违反了这一原则，即使其审查意见和结论本身是正确的，在复审和随后的司法程序中也将被认为是严重的程序错误而导致撤销该驳回决定。
原专利法实施细则第五十三条规定了在实质性审查中驳回发明专利申请的法律依据。该条的规定是否是穷尽性的？从原专利法实施细则第五十三条的条文中无法得出清楚的结论，因此造成了一定的意见分歧。一些人认为原专利法实施细则第五十三条的规定是穷尽性的；另一些人则认为即使不属于该条列出的驳回理由，也可以直接依据本条规定予以驳回。这种意见分歧导致了审查标准的不相一致，引起了申请人的不满。应当认为，后一种观点是不够妥当的， 因为假若如此，就没有必要在专利法实施细则中制定该条规定。为了消除上述意见分歧。根据专利法实施细则的规定，驳回一项发明专利申请的理由包括：
（1） 发明专利申请的主题不是专利法所称的发明；
（2） 发明专利申请的主题违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益；
（3） 发明专利申请的主题属于不授予专利权的范围，例如科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种或是用原子核变换方法获得的物质等；
（4） 发明专利申请的主题缺乏新颖性、创造性或者实用性；
（5） 发明专利申请的主题不符合单一性的规定；
（6） 同一发明主题有两个以上提出专利申请时，申请人不是最先申请的人；
（7） 说明书没有对发明作出清楚、完整的说明，所属领域的技术人员不能实现该发明；
（8） 权利要求书得不到说明书支持；
（9） 权利要求的内容不清楚、不简明；
（10） 独立权利要求没有记载解决发明所要解决的技术问题的必要技术特征；
（11） 对发明专利申请的修改或者分案的申请超出原说明书和权利要求书记载的范围。
需要注意的是：上述情形中，个别的只是在专利申请过程中才会出现，例如申请不具有单一性，它不属于申请专利的发明本身存在的缺陷，完全可以通过修改得以纠正。但是，如果申请人坚持自己的意见不作修改，也会导致该申请被驳回。
由于经过实质审查的发明专利申请已经被公开，所以发明专利申请被驳回后，申请的内容自其公布日起就进入公知技术领域，申请人不能获得法律保护，其他人也不能再就相同的内容获得专利权。
第三十九条
发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
本条规定涉及发明专利权的授予。
本条所述“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的”，包括两种情况：一是专利申请经实质审查后没有发现驳回的理由；二是虽然经实质审查发现专利申请有不符合专利法规定的缺陷，但是经过申请人的修改克服了所存在的缺陷。
虽然从条文上看授权过程主要是由国家知识产权局进行一系列的行为，如作出决定、登记、公告及颁发证书等，但是需注意的是：授权程序并不只是国家知识产权局单方面的行为，仍需要申请人的参与和配合。根据实施细则的有关规定，国家知识产权局发出授予发明专利权的通知后，申请人应当在规定的时间期限内办理登记手续。申请人按期办理登记手续的，国家知识产权局应当授予专利权，颁发专利证书，并予以公告；期满未办理登记手续的，视为放弃取得专利权的权利。
本条规定在专利法的两次修改中都有变动。
第一次修改专利法之前的第三十九条规定：“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出审定，予以公告，并通知申请人”。1984年制定的专利法还规定审定公告后有三个月的异议期，公众可以在此异议期中对发明专利申请是否符合专利法的规定提出意见，防止不符合专利法的申请被授予专利权。虽然这一规定的目的是为了保证专利授权的质量，其出发点是好的，但从实践结果来看存在一些问题。1985年实施专利法后发现，对发明专利申请提出异议的数量很少，在审定公告的发明专利申请中所占的比例不到1％，为了等待这样少量的异议而将所有发明专利申请的授权推后三个月，有一个是否值得的问题。此外，还有人恶意利用异议程序，故意阻碍专利申请授权，给申请人的利益造成不利的影响。为了加快审批程序，更好地保护申请人的利益，第一次修改专利法取消了审定公告程序，改为直接进行授权，将授权前的异议程序改为授权后的撤销程序。
在专利法的第二次修改中，本条的主要变化是增加了有关专利权生效日期的规定，即明确了发明专利权自公告之日起生效。在此之前，专利法中没有对专利权的生效日期作出明确的规定。在授权过程中有几个重要的日期，其中包括：国家知识产权局向申请人发出授权通知书之日、公告日、登记日、专利证书颁发日。这些日期不完全一致，究竟应当以哪一个日期作为专利权的生效日，对此一直有不同看法。为了明确此问题，经过第一次修改的专利法实施细则规定“以颁发证书之日为专利权生效之日”。这一规定虽然在一定程度上解决了权利生效日的问题，但仍存在一些不足，表现在：
第一，对于专利权这样一种经国家授权产生的重要权利来说，权利的起始时间点和终止时间点都应当在专利法中有明确的规定。将这样一个重要问题在实施细则中予以规定，而不是在专利法中予以规定，是不够妥当的；
第二，“颁发证书之日”的措词本身也不够明确。国家知识产权局向申请人颁发专利证书一般采取邮寄的方式，故国家知识产权局在专利证书上注明的日期和申请人实际收到证书的时间并不一致，但实践中将颁发证书之日均解释为证书上注明的日期，而不是申请人收到证书之日；
第三，以颁发证书之日作为专利权生效日期的规定本身也不甚合理，因为专利权作为一种无形财产权是一种需要公示的权利，其生效应以公示的方式让公众知晓，这样才能有效保护权利人及公众的利益。实践中，由于公告需要进行一定的技术准备，公告日往往晚于颁证日，于是就会出现要求公众在不知情的情况下承担责任的情况。此外，专利法规定无效宣告请求只有在授权公告日之后才能提出，而专利权人在其专利权生效之后，也就是在颁发专利证书之日后就有权行使其权利，这样就导致了专利权人可以提出侵权控告，而被告却无法提出无效宣告请求的不平衡状况。由于最高人民法院对侵权案件中因反诉无效而中止侵权诉讼的审理有严格的限制，就更是加重了这种不平衡状况的影响。
为了解决上述问题，专利法的第二次修改对本条规定作了调整，明确规定发明专利权白公告之日起生效。
此外，本条规定“发给发明专利证书，同时予以登记和公告”，其中“同时”二字是第二次修改专利法时增加的，这对国家知识产权局的工作提出了更高的要求，要求国家知识产权局应当作到同时完成颁发专利证书、登记、公告这三件事情，从而避免各种矛盾和问题的发生。
第四十条
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
本条规定实用新型和外观设计专利权的授予。
按照本条规定，实用新型和外观设计专利申请只需经初步审查合格即可授予专利权，不必经过实质审查。
与专利法第三十九条一样，本条在专利法的两次修改中也都有所变化。
1984年制定的专利法规定，发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出审定，予以公告；实用新型和外观设计专利申请经初步审查认为符合规定的，即行公告。专利申请自公告之日起三个月内，任何人都可以向专利局对该申请提出异议。专利法的第一次修改取消了对实用新型和外观设计专利申请的异议程序，规定实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，国家知识产权局即可授予专利权。该修改缩短了这两种专利申请的审批时间，有利于及早授予专利权。修改后的条文中虽然没有再写明“不再进行实质审查”，但是实际作法并没有改变，仍然不进行实质审查。
在专利法的第二次修改中，对本条的修改与对专利法第三十九条的修改相同，即明确规定实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
一、实用新型和外观设计专利申请的初步审查
与发明专利申请的初步审查一样，实用新型专利申请的初步审查包括明显的实质性缺陷的审查、对申请主体和代理的审查、以及对申请文件和其他文件的形式审查（参见对专利法第三十四条的解释）。但是，对实用新型专利申请的初步审查也具有其自身的特点。
在对实用新型专利申请明显的实质性缺陷的审查中，需要审查实用新型专利申请的主题是否符合专利法实施细则第二条第二款的规定，即是否属于专利法所称的实用新型。根据该款的规定，实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。凡是不符合这一规定的申请主题。都不能授于实用新型专利权。例如，一项申请涉及对一种已知产品的改进，其改进点仅仅在于改变某一部件的材料，用不同的材料替换原来采用的材料，这样的改进就不属于对产品形状或者构造的改进，因而不能授予实用新型专利权。可以认为，能够授予实用新型专利权的主题只是能够授予发明专利权的主题的一部分。因此，对申请主题的审查，是实用新型专利申请的初步审查有别于发明专利初步审查的—个重要方面。
由于专利法规定实用新型专利申请一定要有附图，所以初步审查中必须核实实用新型专利申请中是否包括附图，以及附图是否符合规定的格式要求。
按照专利法实施细则的规定，对实用新型的初步审查还包括是否违反专利法第九条规定的“先申请原则”以及是否构成重复授权的审查。但是，由于对实用新型专利申请的初步审查不进行检索，所以实践中一般只有在一
