专利法详解-第36节
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，申请人往往希望这种公开晚一些，以便有更多的时间来最终决定是否公开其技术或为技术的公开做准备。过早公开申请内容也有可能损害申请人的利益。例如申请人申请一项发明专利后，可能出于某种原因撤回其专利申请。对撤回的专利申请，公开和未公开就大不一样了。如果申请内容尚未公开，则申请人撤回专利申请后，该技术还可作为一项技术秘密由其拥有，并且日后还可以重新提出专利申请并获得专利权；如果申请内容已经公开，则意味着该技术进人了公知技术领域，申请人撤回专利申请之后就不能再就相同内容获得专利保护。为了平衡申请人和公众的利益，参照国际惯例，我国专利法规定自申请之日起满十八个月即行公布。规定十八个月的期限主要是基于如下考虑：申请人第一次在外国提出专利申请后，在中国还享有12个月的优先权期限，有可能直到该期限届满前才向中国提出专利申请，而在他向中国提出专利申请后，国家知识产权局进行初步审查和公布的准备工作还需要一定的时间，所以规定满十八个月予以公布较为现实可行。这是世界多数国家采用的作法，也是经过实践检验较为合理的期限。
尽早公布申请对于申请人有时也是有利的。根据专利法的规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，也就是获得所谓的“临时保护”。如果申请人自己的产品已经上市或即将上市，为了防止别人非法仿制，申请人可以要求早日公布其申请，以尽早获得专利法所规定的临时保护。
在第一次修改专利法之前，本条的规定为：“自申请日起十八个月内，予以公布。”从这一表述上看，国家知识产权局可以在十八个月内的任何时间予以公布。由于申请人不知道国家知识产权局将于何时公布其申请，因而限制了其在申请公布前本来可以采取的某些行为，如撤回申请等，有可能使申请人的利益由于国家知识产权局较早进行公布而遭受损害。为了克服这一缺点，第一次修改专利法时将其修改为“自申请日起满十八个月，即行公布”，从而排除了国家知识产权局在未满十八个月以前主动公布该申请的可能性。使本条规定更为准确与合理。
二、发明专利申请的初步审查
本条对发明专利的公布还设定了一个条件，即必须经初审合格后才予以公布。这一规定既是为了维护申请人的利益，也是为了维护社会和公众的利益。将一项明显不符合专利法规定的发明作为可能授权的发明予以公布是对社会不负责任的作法。另一方面，申请人在初步审查过程中有机会和国家知识产权局交换意见，并就形式上的缺陷进行补正，这对申请人无疑是有利的。
国家知识产权局进行的初步审查不同于国家知识产权局受理申请文件时对该文件进行的检查。受理处的检查主要是察看规定的文件是否齐备、文件是否使用中文撰写、文件是否打字或者印刷、申请人是外国人时是否明显无权申请或者应委托专利代理机构而未委托、申请是否注明了申请的类型（是发明、实用新型还是外观设计）、以及申请人的姓名或者名称和地址有无遗漏等，其目的是为了决定是否受理。如果受理，则给予申请日和申请号，否则不予受理并通知申请人。初步审查则是对申请文件内容的进一步审查，是受理申请和公布申请之同的一个必要的程序。初步审查的范围主要涉及以下几个方面：
1．明显实质性缺陷的审查
按照实施细则的有关规定，初步审查应对一些明显不符合专利法及其细则规定的实质性缺陷进行审查，其目的是尽早向申请人指出专利申请中存在的一般难以用补正方式来消除的实质性缺陷，尽早结束审查程序，以免不必要的拖延。应当审查的实质性问题包括：
（1） 申请发明专利的主题是否明显不属于专利法及其实施细则所规定的发明（实施细则第二条第一款）；
（2） 申请发明专利的主题是否明显违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益（专利法第五条）；
（3） 申请发明专利的内容是否明显属于不授予专利权的范围（专利法第二十五条）；
（4） 申请是否明显不符合发明单一性的规定（专利法第三十一条第一款）；
（5） 初步审查中审查员为了公布申请的目的而要求申请人修改其申请时，申请人提出的修改是否明显超出原说明书和权利要求书记载的范围（专利法第三十三条）；
（6） 说明书和权利要求书的撰写是否明显不符合有关规定（实施细则第十八条和第二十条）。
需要指出的是：初步审查中原则上不审查实质问题。上面所述的实质性缺陷应当以“明显”并影响公布为限。所谓“明显”是指进行初步审查的审查员阅读了申请文件之后，根据他的专业技术知识，不需要调查证实即可认为是明白的事情。如果审查员只是怀疑存在实质性缺陷，需要对申请文件仔细研究后才能确定的，就说明该缺陷不是明显的缺陷。对于此类缺陷，初步审查阶段不应处理，留待实质审查阶段研究处理。
2．对申请主体及代理事项的审查
我国专利法第十八条和第十九条第一款分别规定，只有符合一定条件的外国人、外国企业和外国其他组织才可以在中国申请专利，并要求在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业和外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国家知识产权局指定的专利代理机构办理。所以，初步审查的过程中还应对下列事项予以审查：
（1） 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业和外国其他组织向我国申请专利的，其申请人是否有权在中国获得专利保护；
（2） 经过对上一问题的判断，认定在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业和外国其他组织有权向我国申请专利之后，进一步核实该申请人是否委托了国家知识产权局指定的专利代理机构。
3．形式审查
初步审查中还应审查申请人提交的申请文件和其他与专利申请有关的文件是否符合专利法及其实施细则规定的形式要求。具体而言，对于发明专利申请来说就是要审查：
（1） 请求书是否使用了规定的表格，其填写是否符合规定的要求；
（2） 说明书的撰写是否符合规定的要求；
（3） 权利要求书的撰写是否符合规定的要求；
（4） 是否有摘要，说明书中有附图的，摘要是否提供了合适的附图；
（5） 说明书写明有附图的，其附图是否符合规定的要求；
（6） 委托专利代理机构申请专利的，是否有委托书，以及委托书是否符合要求；
（7） 申请人要求优先权的，是否已在申请时提出了声明，并提供了必要的证明文件；
（8） 申请人主张享有不丧失新颖性的宽限期的，是否已在申请时提出了声明，是否已经提交了有关证明文件；
（9） 申请费（如果要求优先权，还有优先权要求费）是否已经缴纳。
4．对某些特殊专利申请的审查
如果专利申请属于分案申请或者涉及需要保藏的生物材料的申请，初步审查还应就有关专门事项进行审查：
（1） 对于分案申请，还应核实下列各项：分案申请请求书中注明的原申请日是否正确；分案申请的发明人、申请人与原申请注明的发明人、申请人是否一致，不一致的是否有转让证明；要求优先权的是否提交了原申请优先权文件副本；在分案申请的提交日是否已对原申请发出授予专利权的通知等；
（2） 对于涉及需要保藏的生物材料的发明专利申请，还应当审查是否提交了保藏生物材料的证明，并核实保藏日期是否在申请日之前或者最迟在申请日，保藏证明是否与请求书中所填写的一致等。
5．其他问题的审查
除上述审查外，对某些专利申请还可能需要进行特殊的处理和审查。例如国家知识产权局受理的涉及国防方面的国家秘密需要保密的发明专利申请，应当移交有关主管机构进行审查；如果某些个人提出的专利申请主题明显不是非职务发明，则应当通知申请人提供所在单位出具的非职务发明证明等等。
第三十五条
发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。
国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。
本条规定发明专利申请实质审查的启动。
对于发明专利申请，我国实行的是实质审查制，即对发明专利申请不仅进行初步审查，而且进行实质审查。在确定是否启动实质审查时，依照我国专利法的规定，并非对所有已经提出的发明专利申请都自动地进行实质审查，而是实行请求审查制，即在规定的期限内由申请人决定是否进行实质审查。要求进行实质审查的应提出请求；期满不提出实质审查请求的，该专利申请便被视为撤回。
我国之所以规定发明专利的审查采取早期公开、请求审查的方式，是借鉴国外的实践经验并结合我国的实际情况确定的。20世纪70年代以来，随着世界经济和科技的迅猛发展，专利申请量大幅度增长，致使不少国家出现了申请案大量积压的现象，许多国家都在探索有效的解决途径。调查研究表明：在提出专利申请的发明中，有相当数量的发明并没有商业前景。 一些申请的发明不够成熟，一些申请只是为了防御的目的而提出，它们不具有实施价值。据估计，一项发明如果从申请专利之日起两年内还未付诸商业上的实施，那么它今后在商业上应用的机会就只有5％。所以，一些国家感觉到没有必要花费大量的人力物力对那些没有价值的申请进行实质审查，应当留一个合理的期间给申请人，使其有充分的时间来决定是否还有进行实质审查的必要。为此，荷兰率先实行了早期公开、请求审查制（有些学者也称作“延迟审查制”）。这一制度既能鼓励申请人及早申请，又为申请人提供了足够时间对其申请的市场前景作出估计，从而在是否继续投人精力和资金的问题上给申请人留出了更大的选择余地。另一方面，该制度也有助于减少各国专利局的工作压力。由于具有上述优点，德国、日本、澳大利亚以及欧洲专利局等许多国家和国际组织纷纷仿效，使早期公开、请求审查制成为世界上广泛应用的专利审查制度。
至于请求审查的期限，各国的作法有所不同。原则上，该期限既不应太长，也不应太短。太长了会延长发明专利申请处于不确定法律状态的时间期限，对社会和公众不利；太短了又起不到预期的作用。我国规定了三年的时间，实践证明还是较为合理的。如果申请人在这个期间内还不提出实质审查请求，则可以认为该专利申请没有商业前景。
本条第二款还规定了在国家知识产权局认为必要的时候可以主动对发明专利申请进行实质审查。这是因为在理论上不能排除有些发明创造会涉及国家或社会的重大利益，但申请人却没有意识到这一点，或者为了某种原因而不顾社会需要，有意拖延请求的情况。如果出现这种情况，将对国家和公众利益带来不良影响。不过实践中这种情况很少出现，到目前为止，我国国家知识产权局尚未行使过这一权力。
所谓“实质审查”是指国家知识产权局对发明专利申请的申请文件进行仔细研究，对要求保护的发明进行检索，确定该申请是否符合专利法及其实施细则的规定，特别是有关专利性的规定，最终作出是否授予专利权的决定。实质审查程序从国家知识产权局的实质审查部门接收初步审查部门送来的申请案卷开始，到发出授予发明专利权的通知或者驳回申请的决定或撤回申请为止。实质审查的内容主要包括：
（1） 申请专利的主题是不是专利法及其实施细则意义下的发明，是否属于不能授予专利权的范围；
（2） 申请专利的主题是否违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益；
（3） 专利申请是否符合关于发明单一性的要求；
（4） 如果申请人对申请提出了修改或者分案申请，它们是否超出了原说明书（包括附图）和权利要求书记载的范围；
（5） 在申请要求优先权的情况下，如果发现在优先权日和申请日之间其他人就同一主题提出了另外的专利申请，或者经过检索发现存在在此期间公开的相关对比文件，应当审查优先权要求是否成立；
（6） 根据检索出的对比文件判断发明专利申请所要求保护的技术方案是否具有新颖性和创造性，判断要求保护的发明是否具有实用性：
（7） 说明书是否已对发明专�
