专利法详解-第27节
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2。 在规定的学术会议或者技术会议上首次发表发明创造
科学技术人员作出研究成果以后，都希望尽早发表出来，这不仅是科技人员常有的习惯，而且也常常不得不这样做。有些科技人员不知道专利法有一旦公开发表即丧失新颖性、不能取得专利的规定；有些科技人员不大清楚自己的研究成果是新发明，可以申请专利，因而将它们公开了。这种情况即使在实行专利制度历史很长的国家也是常有的。同时，及早发表研究成果对科学技术的发展有促进作用，应当受到鼓励而不是限制。从实行专利制度的目的出发，应当对这种发表提供一定的例外。
不同国家的专利法提供的例外有所不同。例如日本特许法规定，申请人在申请日之前六个月内进行的公开试验或者公开发表行为不影响其专利申请的新颖性。本条规定的不丧失新颖性的公开发表只限于在学术会议或者技术会议上首次发表，而且这种学术会议或者技术会议是有一定级别要求的。至于在学术刊物上发表科技成果，则不能享受这种宽限期的保护。
学术会议或者技术会议是指以发表和讨论科技研究成果为主要目的之一的集会。条文上说“规定的学术会议或者技术会议”，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。要在这样的公开会议上首次发表发明创造，才能适用本条的规定。所谓发表，是仅指口头报告，还是也包括书面论文，本条投有明确规定。按一般实践，除即席发言外，正式的、事先准备的发言多已印成书面材料散发，所以本条所述的发表应当包括口头报告和书面论文二者在内。这一点与前面所说在国际展览会上发布介绍展品的出版物的结论是一致的。
本条所述的“学术会议或者技术会议”应当是指公开举行的会议，也就是参加者不负有保密义务的会议。如果是保密性质的学术会议或者技术会议，例如内部的技术研讨会，则因为在这种会议上披露的内容投有达到专利法第二十二条第二款所规定的“为公众所知”的程度，不构成现有技术，不影响新颖性，因而没有必要考虑新颖性宽限期的问题。
3。 未经申请人同意而泄露的发明创造
发明创造的公开有时是未经申请人同意而泄漏的，这里所说的申请人是指有权提出专利申请的人。泄露发明创造内容的人获知一项发明创造的内容的方式有可能是合法的，也有可能是非法的。前一种情况包括：发明人或者设计人自己违反单位的规定公开了发明创造的内容，或者由发明人、设计人以及经他们告知而获悉发明创造内容的任何其他人，出于技术转让、寻求技术试验等目的，将发明创造内容告知了第三人，该第三人不遵守明示的或者默示的保密信约而将该内容发表出来。后一种情况包括：第三人用欺骗或者间谍手段从发明人、设计人或者经他们告知而获得发明创造内容的任何其他人那里得到该内容，进而将其发表出来。上述情况所导致的公开都违背了申请人的意愿，而且在实际中也是难于完全避免的。为了不影响申请人获得专利权的正当权利，有必要在专利法中给出一定的例外规定。
判断是否能够享受本条规定的宽限优惠，应当注意如下几点：第一，被公开的发明创造内容必须直接或者间接来自申请人（申请人是单位的，必须来自该单位），如果是来源于另外独立作出同样发明创造的单位或者个人，申请人就不能享受本条规定的宽限期；第二，泄漏人不能是申请人本人，但可以是申请人单位的工作人员，包括发明人和设计人，也可以是任何第三人，包括从申请人那里直接或者间接获得发明创造内容的人。无论在何种情况下，都必须有证据或者理由认为发明创造内容的泄漏违背了申请人明示或者默示的意愿。
三、宽限期的效力
申请专利的发明创造事前已经通过上述三种情形公开的，可享受六个月的宽限期，即如果上述公开行为是在申请日（要求优先权的，是优先权日）以前六个月内发生，则该发明创造不会因为这些行为的发生而被认为丧失了新颖性。
但是需要注意的是，宽限期的效力不同于优先权。宽限期的效力是，申请专利权的发明创造在国际展览会上首次展出、在学术会议或者技术会议上首次发表或者第三人未经申请人同意而泄露的，本来已经丧失新颖性，宽限期对在该期限内提出的专利申请给予一种优惠，认为该发明创造没有丧失新颖性。宽限期并不能使该申请的申请日追溯至发明创造的展出日、发表日或者泄露日。所以，在申请人提出申请以前，如果第三人另外提出一项同样主题的专利申请，可以使申请人后来的申请失去效力；如果第三人在宽限期内公开同样的发明创造，可以使申请人的发明创造失去新颖性；如果通过这三种公开行为而获知发明创造的人在宽限期内开始使用同样的发明创造或者为之作好必要准备，则可以获得先用权。如果发明创造的发明人、设计人或者其他有关人员在该发明创造在国际展览会首次展出或者在学术会议、技术会议首次发表以后，又在出版物上发表该发明创造或者制成产品出售的，应当认为该发明创造丧失了新颖性，因为这些行为不在能够享受新颖性宽限期的行为之列，而且在先展览或者发表行为已经表明申请人没有将其发明创造保密的意愿，随后的发表或者销售行为不可能是违背申请人意愿的行为。
由此可知，宽限期仅仅是在不可避免或者无意识地公开发明创造的情况下的一个补救措施，其保护是有限的，不可过分依赖。申请人不可因为专利法中有了宽限期的保护而随意公开自己的发明创造。或者将自己的发明创造随意告知第三人，最好还是尽可能先提出专利申请，然后再予以展出或者在学术会议、技术会议上发表。
四、享受宽限期的方式
是否发生本条规定的三种情形，国家知识产权局在审批专利的过程中一般是不可能知道的。如果发生过三种情形中的任何一种，为了保证公众知道一项专利申请涉及的发明创造曾经发生过这些情形，更好地了解专利权的状态，应当在审批专利权的过程中对情况的发生有所记录，而不应当到了产生争议时再由专利权人提出他可以享受本条规定的新颖性宽限期。为此，原专利法实施细则第三十一条第二款、第三款分别规定：“专利申请有专利法第二十四条第一项或者第二项所列情形的，申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起二个月内，提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表日期的证明文件。”“专利申请有专利法第二十四条第三项所列情形的，专利局认为必要时可以请求申请人提出证明文件。”
然而，专利法实施细则的上述规定没有明确申请人不按照该条规定提交有关证明文件会产生何种法律后果，因而导致上述规定无法得到落实。为了弥补上述缺陷，专利法实施细则的第二次修改在该条中新增加了第四款，规定；“申请人未依照本条第二款的规定提出声明和提交证明文件的，或者未按照本条第三款的规定在指定期限内提交证明文件的，其申请不适用专利法第二十四条的规定。”
专利法实施细则的上述修改明确了这样的要求，即若要享受本条第（一）项和第（二）项规定的新颖性宽限期，申请人必须在提出申请时予以声明，否则就不能享受本条规定的新颖性宽限期。这是申请人应当予以注意的。
第二十五条
对下列各项，不授予专利权：
（一）科学发现；
（二）智力活动的规则和方法；
（三）疾病的诊断和治疗方法；
（四）动物和植物品种；
（五）用原子核变换方法获得的物质。
对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。
本条规定不能授予专利权的内容。
一、概述
从各国专利法的规定以及专利法的施行情况来看，并非由人创造出来的任何东西都可以获得专利保护，各国都将其中一部分排除在专利保护之外。被排除的内容有三种类型，第一种是有关内容本身就不属于专利法所说的“发明创造”的范畴，因而不能授予专利权，例如本条所列的科学发现、智力括动的规则方法等；第二种是有关内容虽然属于“发明创造”的范畴， 却出于某种原因或者考虑，因而不能授予专利权，例如动植物新品种、原子核变换方法获得的物质等；第三种是有关内容违反社会道德、妨害公共利益，因而不能授予专利权。其中，第一种和第二种排除由本条予以规定；第三种排除由专利法第五条予以规定。
TRIPS协议第27条对可以授予专利权的发明作了规定，其中第27条（1）对应于我国专利法第二十二条，第27条（2）对应于我国专利法第五条，第27条（3）对应于本条的规定。值得注意的是，TRIPS协议第27条（3）仅仅排除了诊治人类或者动物的诊断方法、治疗方法和外科手术方法以及除微生物之外的动、植物和生产动、植物的主要是生物的方法。
在1984年制定的我国第一部专利法中，规定排除的不能授予专利权的内容还包括“食品、饮料和调味品”和“药品和用化学方法获得的物质”。根据1992年中美两国达成的关于知识产权保护的谅解备忘录，参照当时已经基本上形成的TRIPS协议框架，1992年第一次修改专利法时，对本条的规定作了重要的修改，取消了这两项排除。这意味着自1993年1月1日起，这两项所指的物质和产品都可以被授予专利权。
近年来，随着国际形势的变化和科学技术，特别是新兴技术的不断发展．以美国为首的一些国家极力主张尽可能缩小有关国际条约以及各国专利法中对不能授予专利权的内容的限制，从而尽可能扩大能够授予专利权的内容的范围。例如，美国到处宣扬其最高法院在其一个判决中说过的话：“普天之下，但凡是人创造出来的东西，都可以获得专利。”基于这样的立场，美国主张国际条约和各国专利法中凡是对这一点产生限制作用的规定都应当予以修改。例如，TRIPS协议第27条规定：“除了（2）、（3）的排除之外，任何技术领域中具备新颖性、创造性和实用性的任何发明，不论是产品还是方法。都应当能够获得专利权。”美国对“任何技术领域”中的“技术”这一限定深感不满， 认为它对诸如商业方法之类的发明获得专利保护带来了限制， 明确表示希望通过修改TRIPS协议来取消这一限定。与此相一致，美国不同意“权利要求应当由技术特征组成”的规定， 主张将其改为“权利要求应当由限定特征组成”。又例如，美国主张将实用性标准由“能够在工业中制造或者使用” 改为“具有特定的、实质性的和具体的用途”（have specif… ic，substantial and credible utility）。因此，本条涉及目前国际上高度重视、有可能产生种种变化的问题，应当引起我们的高度关注。
二、不能授予专利权的内容
1。 科学发现
发现不同于发明。发现仅仅是揭露自然界本来存在、但人们尚未认识的东西，例如天然物质、自然现象及其变化过程、特性和规律等等。单纯的发现不能取得专利，但如果将发现付诸应用，制造出一种产品，开发出一种方法，或者提供一种用途，则构成了一项发明，可以被授予专利权。
发现与发明虽有本质的不同，但发现常常可以导致发明，很多发明是建立在发现的基础之上的。要想在不能授予专利权的发现与能够授予专利权的发明之间划分一条清楚的界限是一件十分困难的事情。从各国专利制度的发展状况来看，对发现和发明的区分有逐渐淡化的趋势。其中一个有名的例子就是关于所谓“医药用途发明”能否授予专利权的争论。按照传统的理论，仅仅发现某种已知物质（包括天然物质或者人工合成的物质）具有某种过去未被人们认识的特性。一般被认为属于发现，而不是发明。然而在医药工业中，许多有价值的科研成果就是发现某些过去从未被用于治疗疾病的已知物质具有治疗某种疾病的效果（被称为第一次医药用途发明），或者发现过去用于治疗某种疾病的某种已知物质具有治疗另一种疾病的效果（被称为第二次医药用途发明）。这些发现直接导致产生新的药品，或者为已知药品开发了新的用途，常常具有显著的经济价值和社会价值，而且其开发者�
