专利法详解-第26节
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明创造很重要，又无法通过协商订立许可合同，在后专利权人可以依据专利法第五十条的规定请求实施在先专利的强制许可。依据该条规定，在先专利权人也可以请求获得实施在后专利的强制许可。惟一的缺点在于第三人希望实施在后专利时，就需要同时获得两个专利权人的许可。手续上显得比较麻烦。
在我国实行专利制度的初期，当出现从属专利时，其中一个专利权人控告另一个专利权人侵犯其专利权，后者往往以他实施的是国家授予了专利权的发明创造，或者其实施的发明创造属于其专利权的保护范围为理由进行抗辩。当时不少人对此感到困惑，认为两人都有专利权不好办，不将其中一项专利权无效掉，另一个专利权人就不能主张其权利。随着对专利制度认识的深化．这样的疑虑现在已经不复存在了。事实上，法院和专利管理机关在侵权纠纷案件中只需判断原告的专利权是否为一项有效的专利，被告未经许可而进行的实施行为是否落人原告专利的保护范围之内。只要对这两个问题的回答是肯定的，就可以得出侵权成立的结论，这与被告对其实施行为的客体是否还拥有另一项专利权没有关系，与原告是在先专利的专利权人还是在后专利的专利权人也没有关系。两个专利权人都可以主张其权利，都可以针对另一人的有关行为提出侵权控告。
由此可见，从属专利带来“权利冲突”是一种正常的事情，两个专利权可以并存，不需要采取什么措施来消除这种冲突。
在一些情况下．外观设计专利权与在先权利的冲突，尤其是与著作权的冲突具有类似的性质。 例如，假设甲创作了一幅美术作品，对该作品享有著作权；乙未经甲许可，将该美术作品用于其设计的屏风上，予以制造或者销售，则构成了侵犯甲的著作权的行为，要承担侵权的民事责任。但是，乙首次将该美术作品运用于一种产品上，与该产品的其他形状、图案相结合，形成了一种富有美感、对公众有吸引力的工艺美术品，这本身也是一种创作，也能产生著作权。著作权法并没有规定要消除后者的权利或者不予承认。如果乙就其设计的屏风提出一项外观设计专利申请，在符合专利法规定的授权条件的情况下，国家知识产权局对其授予外观设计专利权，这没有什么不合理的地方。即使授予了外观设计专利权，也不意味着免除乙侵犯甲美术作品著作权的侵权责任。反过来，甲是这一美术作品的原创作者，他复制、发行其美术作品本身丝毫不会受到外观设计专利权的限制，但是如果未经许可制造、销售乙设计的屏风，则要承担侵犯乙的著作权或者外观设计专利权的侵权责任，因为他利用了别人的智力创造结果，这也没有什么不合理的地方。总之，在这种情况下的确存在权利冲突的问题，但是，两个权利各自有各自的作用，看不出有什么必要一定要消除该冲突。
在乙就所述屏风申请获得了一项外观设计专利权，并制造、销售该屏风产品的情况下，甲应当怎样维护其合法权利？其实最为简单的方式就是向法院起诉，指出乙制造、销售含有其美术作品的屏风的行为构成了复制其美术作品的行为，侵犯了其著作权，要求乙承担侵权责任。法院在审理该请求时，只需考虑甲的主张是否成立，不必考虑乙是否还享有另一项权利的问题。如果法院采取这种立场，使甲的损失能够得到合理的补偿，那么甲就不一定需要启动无效程序来取消乙的外观设计专利权，因为无效程序以及随后的司法审理程序需要耗费相当的精力和经费，对甲来说必要性不大。
上面所述原始专利与从属专利之间的权利冲突以及美术作品著作权与屏风外观设计专利权之间的权利冲突有一个共同的特点，就是在其权利客体中有共同的部分，但是并不完全相同。这是得出两个权利虽有“冲突”、但仍然可以共存这一结论的根本原因。如果权利客体完全相同，结论就会不同。例如专利法明确规定不允许对相同的发明创造授予两项专利权，商标法明确规定不允许对相同的图案获得两项注册商标（但是著作权作为自然产生、不需批准授权的权利有些不同）。问题在于专利法第二十三条采用的“冲突”一词具有广泛的含义，它既包括权利客体完全相同的情况，也包括权利客体部分相同的情况。
说到这里，也有必要对我国外观设计专利权的授权状况进行一些探讨。著作权的保护客体是作品，商标专用权的保护客体是商标标记或者服务标记，它们都有可能与产品相结合，但是其保护客体并不是产品。与之相对比，根据专利法第十一条和第五十六条的规定，外观设计专利权的保护客体是“外观设计产品”，也就是采用外观设计专利权的保护必须落实在产品上。因此，照理说三者的保护客体一般是不会完全相同的。但是，在我国授予的外观设计专利权中，有相当数量的所谓平面设计，例如各种包装袋，其中有许多是塑料袋或者纸袋的平面图案设计。西方国家授予的外观设计一般是对产品本身形状以及与其形状相结合的图案、色彩的设计，这种平面设计就很少。平面包装袋要说是对产品的设计，也只能认为是对“袋”本身的设计，而不能认为是对其内所装物品的设计。 例如，奶粉包装袋的平面图案设计不能认为是对奶粉的设计方案。对平面包装袋授予专利权，与对一幅美术作品本身授予专利权救有什么实质性的区别，只须将该美术作品称为“某某包装袋”即可。另一方面，平面包装袋外观设计靠其平面图案来相互区别，授予的外观设计专利权所起的作用与商标十分相近。国内许多人申请平面包装袋外观设计专利，实质上是将它们作为其内所装物品的商标来予以使用。注册一项商标需要经过检索，而申请外观设计专利不经过检索，费用也很低，比申请注册一项商标更为容易。在这样的情况下．就有可能出现外观设计专利权的保护客体与著作权、注册商标专用权的客体完全相同的情况。要说“冲突”，这才是真正意义上的“冲突”。这种冲突的存在，引起了法律界和社会公众的不满，是导致在专利法第二十三条中增加上述规定的重要原因。为了使知识产权制度有一个良好的秩序，应当注意避免产生这种冲突。
第二十四条
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
（一） 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（二） 在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（三） 他人未经申请人同意而泄漏其内容的。
本条规定不丧失新颖性的公开。
一、概述
如前所述，发明创造的新颖性是以申请日（或者优先权日）为准。凡是在申请日（或者优先权日）以前已经公开的发明创造，就成了现有技术的一部分，不能再取得专利权，这是专利法的一项基本原则。但是发明人、设计人或者发明创造的其他所有人由于某些正当原因在申请日前将其发明创造公开，或者第三人以合法或者不合法手段从发明人、设计人或者发明创造的其他所有人那里得知发明创造．不经其同意而在申请日前将其公开，如果一律按照上述原则认为已经丧失了新颖性，对发明人、设计人或者发明创造的其他所有人来说就是不公正的，对科技交流会产生消极的影响。所以，许多国家的专利法都规定，申请日（或者优先权日）以前发明创造的某些公开在一定条件下可以不影响发明创造的新颖性。
然而，各国的专利法对什么样的公开可以享受这种保护，以及这种保护的期限和内容并不一致。例如，日本专利法第30条（1）规定，申请人在申请日之前的6个月内所进行的公开试验或者公开出版行为不影响其专利申请的新颖性。美国的专利制度采用的是“先发明制”，按照其专利法第102条（a）的规定，发明人在申请日之前的一年之内进行的任何公开行为，包括公开出版、公开销售等等．都不会破坏其专利申请的新颖性。相比之下，本条规定的不丧失新颖性的公开在范围上要狭窄得多。目前，在制定实质性专利法协调条约（SPLT）的过程中，美国、日本等国家提出了一种方案，建议扩大不丧失新颖性的公开的范围，主张专利申请人、发明人在申请日之前12个月内公开其发明创造的行为均不影响其随后提出的专利申请的新颖性。这种动向值得我们研究和注意。
二、不丧失新颖性的公开
按照本条规定，不丧失新颖性的公开有下列三种情形：
1。 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出发明创造
对在国际展览会首次展出的发明创造给予临时保护，是发起签订保护工业产权巴黎公约的原因之一。在国际展览会上首次展出新的发明创造有利于技术的国际交流，但是如果对于首次展出的发明创造没有法律保护，发明人和设计人就不愿将发明创造送交国际展览会展出。巴黎公约规定巴黎联盟国家对展出的物品中可以取得专利的发明、实用新型、外观设计等，应当给予临时保护。本条就是按照巴黎公约的这个规则而作出的规定。
巴黎公约并没有规定各国应当给予什么样的临时保护，而只说应按其本国法给予临时保护，所以这种保护由各国法律自行规定。可能的保护方法有两种：一种是给予特别的优先权，即从展览会开幕之日或者从物品展出之日起一定期间内提出申请的，该申请被认为是在开幕之日或者展出之日提出；另一种方法是规定在展出之日起一定期间内提出申请的，可以认为其发明创造没有因该展出而丧失新颖性。采用前一种方法的国家现在已经非常少，绝大多数国家都采用第二种方法。这种不丧失新颖性的期间通常称为宽限期（或者称为优惠期）。该期间不能太长，太长了就会对第三人产生损害，所以本条规定为六个月。
在什么样的国际览会上展出可以享受临时保护？巴黎公约只说是官方的或者经官方承认的国际展览会，但是没有对这一点作进一步的说明，各国可以自行解释。本条对展览会的规定是：“中国政府主办或者承认的国际展览会”。中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会，包括一定级别的由外国举办的国际展览会。所谓国际展览会，是指展出的展品除了举办国的展品以外，还必须有来自外国的产品。
按照专利法第二十二条的规定，申请人在外国举办的国际展览会上展出发明创造后来我国申请专利，并不需要利用宽限期获得保护，因为专利法并没有把在外国展出的内容看作是现有技术的一部分。至于申请人在我国政府主办的国际展览会上展出的发明创造，到外国申请专利时能否获得宽限期的保护，却是一个问题。1928年在巴黎缔结的、1972年修订的关于国际展览会的公约，对于国际展览会有一个非常狭窄的定义，即只适用于按照公约登记了的具有全世界性质的展览会。这是西欧国家的专利法包括欧洲专利公约在内适用的解释。所以我国申请人要依靠外国专利法中关于在国际展览会中展出的发明创造可以获得临时保护的规定，要求宽限期或者其他保护，风险是很大的。最好还是首先将发明创造申请专利，然后再送展览会展出。
在展出其展品的同时，在展览会上发行介绍有关展品的出版物，是各种展览会上十分常见的现象。对于在国外举办的国际展览会来说，尽管在展览会上展出这一行为本身不会使展出的内容构成现有技术，因而不会影响随后向中国提出的专利申请的新颖性，但是在展览会上公开发行的介绍展品的出版物却属于专利法第二十二条第二款所述的公开出版物，会影响随后向中国提出的专利申请的新颖性。如果仅仅排除展出行为本身对新颖性的影响，而不排除介绍展品的出版物对新颖性的影响，本条提供的临时保护就有很大的局限性。所以，本条的含义应当被理解为：在中国政府承认的在外国举办的国际展览会上介绍展品的出版物所公开的发明创造可以享受本条所规定的新颖性宽限期。但是应当注意的是：这种在宽限期内不破坏新颖性的出版物仅仅限于在中国政府承认的国际展览会上发行的与展品有关的出版物，展览会期间在展览会之外发行的出版物，或者在展览会内发行的与展品无关的出版物将构成能够破坏新颖性的现有技术。对于在我国国内举办的中国政府主办或者承认的国际展览上发行的出版物来说，其结论也是相同的。
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