专利法详解-第21节
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又例如，公开使用也应当让公众中的任何人都有可能看到或者使公众中的任何人都有可能使用，才会使有关技术内容成为现有技术。这种使用要在公众可以到达的地方进行，让公众能够观察到发明或者实用新型的应用方式，并且能够清楚地看到发明或者实用新型的全部细节。举例来说，一种新型变压器具有经过改进的内部绕组结构，那么仅仅将该种变压器在公开场合安装使用就不足以使之成为现有技术，因为公众不可能以合法的方式通过在公开场合安装使用的该变压器而了解该变压器的内部结构。销售或者提供采用发明或者实用新型的产品，在一般情况下都会构成现有技术，因为购买者或者获得者有权对其产品进行观察研究，甚至进行破坏性拆卸，以了解其全部技术细节。仍以上述变压器为例，如果公开出售该种变压器，则构成了现有技术。在公开销售后，有可能实际上没有任何人拆开该变压器以了解其内部结构，但是这一点并不重要，因为“能够为公众所知”的状态已经实际存在。至于在工厂内部制造、使用发明或者使用新型产品，不能认为是使用公开，因为工厂一般不对外开放，公众不能自由进去参观。
在例如，在学校讲课，听讲的学生没有保密义务，讲课的内容应当认为已经公开。讲演、报告，如果对听众的身份没有限制，也没有规定保密义务，报告内容也已公开。至于个人之间的谈话涉及发明或者实用新型技术内容的，不应认为构成现有技术，因为这种谈话的参与者一般都是工作上的同事，相互之间存在着信任关系，没有理由认为公众能够通过这种谈话就得知有关技术内容。
再例如， 发明人完成一项发明，有时需要反复进行试验和改进；在完成发明的过程中，有时也需要与外单位进行协作，这在我国的科研工作中是常有的事情。协作的方式之一是发明人制造新产品的样品，委托一些用户单位试用（不是试销），要求这些试用单位对该产品提出试用鉴定报告。这种试用的目的是为了进一步完善该产品，而不是一种公开的使用或者销售行为。接受委托的单位比较少而且是经过选择的。委托单位和受委托单位之间存在着信任关系。这种试用不会使有关的技术处于为公众得知的状态，所以不算公开。
事实上，一项发明在申请专利之前，由于种种原因总会有一些人了解其发明的内容，其中有的是发明人的同事，有的是发明人的上级，有的是参与鉴定发明的专家，还有的是与发明人签订技术转让合同的人。同事、上级与发明人之间存在着信任关系，按社会观念应有保密义务。参与鉴定的人依照政府规定有保密义务。至于技术受让人，如果合同中有保密约定，被许可人也负有保密义务。所以这些人了解发明内容，不能认为发明已为公众所知。
如何适当掌握构成公开，也就是构成现有技术的条件，对一个国家的科技政策和产业政策来说会产生十分重要的影响。一方面，要确保已经公知的技术不再落入某人的专利独占权范围之内，保障公众有使用任何公知技术的自由，否则就会影响正常的生产经营活动；另一方面，也不应使新颖性的标准变得过于苛刻，以至于对发明人、设计人作出发明创造产生不适当的限制作用， 使之动辄得咎，从而影响公众进行发明创造的积极性。制定新颖性标准的目的绝非用于束缚发明人的正常研究活动。
美国法院作出的一些判决认为，只要公众中任何一个人在申请日之前得知了发明的内容，该项发明就算已经公开了。如果仅从这些判决来看，美国采用的构成公开的标准似乎比上面所述的标准严格得多。一些人看到美国法院的这些判决后，也认为以有关技术是否处于能够为公众中非特定的人得知的状态作为判断新颖性的标准过于宽松了。然而，我们必须注意到美国采用的是先发明制。从理论上说，发明人的任何公开行为都不会早于他作出发明创造的日期，因此美国的发明人不必担心其开发研究中进行的有关活动影响其发明创造的新颖性。 另一方面，按照美国专利法第101条的规定，在申请日之前一年之内公开的任何技术都不影响一份专利申请的新颖性，其中包括申请人自己公开的技术，也包括他人公开的技术。美国将这一规定也称为“宽限期（grace period），但是该宽限期的适用范围比我国专利法第二十四条所规定新颖性宽限期的适用范围大得多。采用这种极为宽松的新颖性限期，是因为美国没有采取早期公开专利申请的制度，申请专利的发明只有等到授予专利权时才会公诸于众。在这种情况下，如果不采取这种新颖性宽限期，就会大大影响新科学技术的尽早公开。由于美国专利制度的上述不同特点，尽管美国法院采用的判断是否构成公开的标准很严格，但是从总体标准上看，美国的新颖性标准比我国专利法规定的新颖性标准更为宽松。对于我们来说，如果不全面了解美国的专利制度，在我国采用范围有严格限制的新颖性宽限期的情况下，片面地效仿美国法院所采用的认定构成公开的标准，则无异于“刻舟求剑”，势必使我国的发明人、设计人处于一种过于严格的新颖性标准之下，不利于鼓励我国公众进行发明创造的积极性。
以美国为代表的新颖性标准和以欧洲为代表的新颖性标准体现了两种不同的思路：前者从严掌握构成公开的条件，但给予很宽的新颖性宽限期适用范围；后者严格限制新颖性宽限期的适用范围，但对构成公开的条件作较为宽松的解释。两者或许有可能殊途同归，但其出发点和实际效果仍然有很大不同。两者相比孰优孰劣，似乎很难给出一个简单的结论。在讨论制定实质性专利法协调条约（SPLT）的过程中，美国等国家主张采用范围较宽的新颖性宽限期，主张规定在申请日之前的一年时间内，发明人（包括申请人）作出的任何公开以及直接或者间接地从发明人那里获得有关信息的其他人作出的任何公开均不影响新颖性。美国对其主张的解释是为了鼓励发明人尽早将其发明创造公诸于众，同时避免对发明人的研究开发工作带来不必要的束缚。但是，美国的主张显然也不乏希望其他国家将就美国本国法律的因素，这是美国在国际事务中采取的一贯立场。目前，除了美国之外，采用较宽的新颖性宽限期的国家有加拿大、俄罗斯、阿根廷、日本、韩国、乌克兰、罗马尼亚、摩纳哥、肯尼亚等国家。例如，日本和韩国的专利法规定，申请人在申请日之前的6个月内在国内外出版物上发表其发明不会影响其新颖性。美国的提议得到了一些国家的响应，然而绝大多数欧洲国家采用的新颖性标准与我国的新颖性标准相似，没有采用美国式的新颖性宽限期，因此美国推行其主张并不容易。在世界知识产权组织2001年5月举行的第一次实质性专利法协调条约讨论会上，几乎没有展开讨论就将草签草案中有关新颖性宽限期的方案搁置起来，留待以后再讨论。可以预料，这一问题将成为该条约制定过程中的焦点问题之一。
3。 在先提出、在后公布的发明或者实用新型专利申请
根据本条第二款的规定，在判断新颖性时还要考虑一种较为特殊的情况，这就是他人就相同的发明或者实用新型在被判断其新颖性的专利申请（下称在后申请）的申请日或者优先权日之前已经向国家知识产权局提出但尚未公布的另一件发明或者实用新型专利申请（下称在先申请）。由于在先申请在在后申请的申请日之前尚未公布，还不能为公众所知，本来不应影响在后申请的新颖性。但是，为了避免就同样的发明或者实用新型重复授予专利权，本条第二款规定在后申请不能被授予专利权。在这种情况下，也有人将在先申请称为在后申请的“抵触申请”，其含义是：由于对于在后申请来说，存在一个与之相“抵触”的在先申请，因而不能授予专利权。
专利法实施细则第十三条规定：同样的发明创造只能被授予一项专利。这就是所谓“禁止重复授权”的原则。实现这一原则有两种可能的作法，一种作法是将对在后申请的权利要求与在先申请的权利要求进行比较。如果权利要求相同，就将在后申请驳回，以免重复授予专利权。有人将这种作法称为“先权利要求制”，是从避免授权专利的保护范围彼此完全重叠的角度出发的。另一种作法是将在后申请的权利要求与在先申请的说明书和权利要求书所记载的全部内容进行比较，判断是否具有新颖性。如果不具有新颖性，就将在后申请驳回。这种作法被称为“全文内容制”，是从新颖性的角度出发的。
参见前面对专利法第九条的解释，为了防止重复授权，我国专利制度采取了上述两种作法并行的方式，也就是针对不同的情况采用不同的作法。更具体地说，对同一申请人针对同一发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，以及对不同申请人同日对同一发明或者实用新型提出的两份以上的专利申请，我国采取的是“先权利要求制”；只有对不同申请人先后对同一发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，而且在前一申请属于申请在先、公开在后的情况下，才采取“全文内容制”。
按照本条第二款的规定，采用他人的申请在先、公布在后的发明或者实用新型专利申请来判断在后申请的新颖性，应当注意如下几点：
第一，在先申请必须于在后申请的申请日（或者优先权日）之前向国家知识产权局提出，不包括于在后申请的申请日当日提出的他人申请。在先申请还必须于在后申请的申请日以后由国家知识产权局依照规定予以公布，包括在申请日当日公布的在内。这里所说的公布， 是指发明专利申请自申请日（要求优先权的，是优先权日）起满十八个月时的公布或者应申请人的请求而进行的提前公布，以及实用新型专利申请被授予专利权时的公告。如果在先申请因被撤回、被视为撤回或者被驳回而没有公布或者公告，就不能用于评价在后申请的新颖性。
第二，在先申请的申请人不能与在后申请的申请人相同。如果同一申请人提出一份发明或者实用新型专利申请后，因对其发明创造作了改进而提出另一份发明或者实用新型专利申请，或者由于其他原因而又提出一份同样的发明或者实用新型专利申请，其在先申请不影响在后申请的新颖性。按照本条第二款的规定，能够影响在后申请的新颖性的仅仅是他人提出的在先申请
第三，在判断在后申请的新颖性时，可以用于进行比较的在先申请的内容是该申请的全部内容，包括说明书（和附图）和权利要求书，但不包括摘要，也不包括优先权文件。如果在后申请的权利要求所要求保护的技术方案已经记载在在先申请的说明书和权利要求书中，应当以缺乏新颖性为理由驳回在后申请。
第四，专利法第九条、实施细则第十三条的规定与本条第二款关于抵触申请的规定不能混同。假设甲乙两个人各自完成了同样的发明，分别向国家知识产权局提出了发明专利申请，甲申请在先，乙申请在后。如果两个人的申请都符合专利法的规定，按照先申请原则，专利权应当授予甲。如果甲的申请在乙的申请的申请日（或者优先权日）以后没有公布就撤回了，乙的申请无论根据上述哪一条规定，都可以被授予专利权。如果甲的申请是在乙的申请的申请日以后公布了再撤回的，乙的申请虽然按照先申请原则可以被授予专利权，但因按本条第二款的规定丧失了新颖性，所以不能被授予专利权。
第五，对于在申请日之前为公众所知的现有技术来说，不仅可以采用单独一份现有技术与申请专利的发明或者实用新型进行比较，以确定该专利申请的新颖性，还可以将它与其他的现有技术结合起来，对该专利申�
