专利法详解-第20节
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本章的名称是“授予专利权的条件”，但是并非所有授予专利权的条件，也并非所有针对发明创造本身属性的条件都归入本章范围之内，这一点是需要注意的。
专利法第二次修改涉及本章的只有第二十三条，即授予外观设计专利权的条件。然而，随着科学技术的迅速发展、经济全球化的进程以及专利制度的国际化协调趋势，本章对专利性条件各个方面的规定，包括新颖性、创造性、实用性、新颖性的宽限期及不能授予专利权的内容等，虽然在法律条文上没有变化，但是其中一些概念的内涵却已经发生了一些变化或者正在发生变化。这充分体现了专利制度是一个随着时代而不断发展的充满活力的领域。
第二十二条
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其它方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性的特点和进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本条规定发明和实用新型专利的专利性条件，即新颖性、创造性和实用性。
一、概述
各国专利法公认，申请专利的发明必须符合新颖性、创造性和实用性三个条件，才能授予专利权。采用实用新型制度的国家的法律也都规定，实用新型必须符合这三个条件，才能准予注册或者授予专利权。
申请专利的发明或者实用新型应当具有新颖性，才能被授予专利权，这是由专利制度的性质所决定的。国家之所以对一项发明创造授予专利权，为专利权人提供一定期限内的独占权，是因为他向社会公众提供了前所未有的发明，值得被授予这样的权利。对于已经公知的技术来说，公众有自由使用的权利，任何人都无权将它纳入其专利独占权的范围之内，否则就损害了公众的利益。规定新颖性条件的目的，就在于防止将已经公知的技术批准为专利，它是授予发明和实用新型专利权最为基本的条件。不具有新颖性，其他条件就根本不用考虑了。
申请专利的发明或者实用新型仅仅具有新颖性还是不够的。虽然前所未有，但如果普通技术人员很容易想到，也不应当授予专利权，否则专利就会太多太滥，对公众正常的生产经营活动产生不适当的限制。所以，专利法规定发明和实用新型还必须具有创造性，才能被授予专利权。
申请专利的发明或者实用新型要取得专利权，还必须能够在产业上应用，也就是必须具有实用性。建立专利制度的目的是为了鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用。从这一宗旨出发，授予专利权的发明和实用新型应当具有实用性，这是理所当然的。
一种较为普遍的说法将新颖性、创造性、实用性合称为“专利性条件”，但是也有人认为“专利性条件”还包括专利法第二条、第五条、第二十五条的规定。 由于存在不同的理解，因此在采用“专利性条件”这一说法时应当注意其含义范围，避免产生混淆。
二、新颖性
关于新颖性，许多国家专利法采用的规定方式是：首先定义现有技术的概念，然后规定如果一项发明不属于现有技术，它就具备新颖性。所谓“现有技术”，是指已经公开的、公众可以得知的所有技术知识的总和。对实用新型新颖性的定义方式也一样。尽管我国专利法第二十二条第二款采用的新颖性定义方式与上述方式相比略有不同，但实际上采用的新颖性标准与国际上普遍采用的标准是一致的。
1。 判断新颖性的时间标准
判断一项发明或者实用新型是否具有新颖性，需要将要求保护的技术方案与已经公开的技术进行比较，这就涉及到一个时间点的问题。以什么时间点作为判断的标准，是新颖性的一个十分重要的问题。
国际上采用的新颖性时间标准基本上有两种，一种是以发明创造的完成日期作为判断新颖性的时间标准，目前世界上只有极少数国家采用这种标准。发明是什么时候完成的，有时很难确定，在发生纠纷时要提出证明也很困难。因此，绝大多数国家采用另外一种标准，也就是以提出专利申请的申请日作为判断新颖性的时间标准。这种方式鼓励及早申请专利，而且容易判断，简便易行。
我国以申请日作为判断新颖性的时间标准。也就是说，申请日以前公开的技术都是现有技术，申请日当日公开的技术不算在现有技术之内。至于申请日以前可以追溯到什么时候，从理论上说是没有限制的。如果有关专利申请要求另外一份在本国或者外国提出的在先申请的优先权，则以优先权日作为判断新颖性的时间标准，也就是以在先申请的申请日，而不是以在后申请的实际申请日作为判断新颖性的时间标准。如果被要求优先权的在先申请有两个或者两个以上，那么在判断在后申请的各项要求的新颖性时，要以不同的优先权日为判断新颖性的时间标准。
有的国家的专利法，例如日本特许法，不仅规定以申请日为准，还进一步规定要以同一日中的具体时间为准。这种做法过于具体，会带来实际操作上的困难，我国没有采用这种作法。
2。 申请日以前公开的现有技术
技术知识的公开可以有各种不同的方式。根据本条第二款的规定，可以将现有技术分为两种类型：一种是出版物公开；另一种是使用公开或者以其他方式公开。本条第二款采用的措词使后者囊括了除出版物之外的所有公开形式，使用公开只是对“以其他方式为公众所知”的一个举例。
之所以需要区分上述两种类型的现有技术，是因为我国专利法对这两种类型的现有技术的使用范围有不同的规定。前者包括国内外公开的出版物；后者仅仅包括在国内公开的行为。由于存在对适用范围的不同规定，就使判断现有技术的公开类型成为依据我国专利法判断新颖性的一个十分重要的问题。随着科学技术的不断发展，传递信息的手段和方式越来越多，在许多情况下要严格区分这两种类型的现有技术变得更加困难了。许多国家的专利法采用的是所谓“绝对新颖性”，也就是不仅出版物公开是全球范围的，其他方式的公开也是全球范围的。在这种模式下，区分技术信息的公开类型就变得不重要了，因为只要相关技术信息已经为公众所知，就足以对随后就相同内容提出的发明或者实用新型专利申请的新颖性产生影响，与采用何种公开方式无关。这一点是我国的专利工作者必须注意的。世界知识产权组织目前正在进行实质性专利法协调条约（SPLT）的制定工作，该条约草案也准备采用“绝对新颖性”的标准。从长远的角度来看，我国专利法有关新颖性的规定势必也要转变为绝对新颖性标准。
（1）出版物公开
出版物公开是以“书面形式”披露技术信息。出版物不限于印刷的，也包括打字的， 手写的，用光、电、磁、照相等方式复制的；其载体不限于纸张，也包括各种其他类型的信息载体，如缩微胶片、影片、磁带、光盘、照相底片等等。
目前， 用于判断新颖性的出版物主要包括专利文献、科技期刊、书籍，此外还有学术论文、专业文献、技术手册、样本、说明书、产品目录，以及公开的会议记录和技术报告等等。能够用于判断新颖性的现有技术， 不仅包括这些出版的文字内容（文字、符号、数字、公式）所表达的技术信息，也包括图纸、附图所表达的技术信息。在许多情况下，图纸是公开技术内容的重要手段。
出版物不论是在国内还是在国外出版或公布，也不论采用何种语言，只要是公开发行的，公众能够看到，出版物的内容就算是公开了。
若要将出版物公开的内容作为现有技术，该出版物本身应当能够表明其公开日期或者有其它证据证明其公开日期是在某项发明或者实用新型专利申请的申请日之前。
随着网络技术的迅猛发展，在网络上发布的信息越来越多。许多传统的以纸件方式公开的信息，已经逐渐变化为以上网形式公开。这一变化，大大促进了信息在全球范围内的传播，大大扩充了人类所能够获得的技术信息的来源。网上公开的技术信息是否可以视为现有技术？如何认定这样的现有技术？这是目前尚在讨论的问题。从网络信息的发展态势来看，专利法不可能无视这一巨大的信息来源。从长远的观点来看，网络信息无疑会作为现有技术的一部分。世界知识产权组织于2000年就此问题进行了一次调查，结果绝大多数国家对此问题的回答都是肯定的。目前人们的疑虑主要是来自“技术”方面的因素，例如，引用网上公开的信息技术作为现有技术判断新颖性时，如何保证有关信息内容的准确性、如何确认公开日期等等。这些问题是由于网络传递信息的方式与传统出版物传递信息的方式有很大不同而导致的。我们有理由相信随着时间的推移和网络技术的不断发展完善，这些问题能够得到解决。对于我国来说，除了考虑网络信息是否构成现有技术这一基本问题之外，还需要考虑网络信息是属于“出版物”类型，还是属于“以其他方式公开”类型的问题。日本专利法有关新颖性的规定与我国专利法相似，日本特许厅发布的审查指南已经明确将网络信息归入出版物的类型。
（2）其他方式公开
出版物以外的其它方式的公开，主要包括使用公开、销售公开、口头公开等。
使用行为可以导致技术内容的公开，包括在公开场合使用一项技术，例如可供公众参观的建筑物等等。销售行为也可以导致技术内容的公开，包括销售、交换、提供采用发明或者实用新型技术方案的产品。展览、展示行为也可以导致技术内容的公开，包括在展览会、展销会、交易会上展出采用发明或者实用新型技术方案的产品、方法等等。口头公开行为也可以导致技术内容的公开，包括通过口头交谈、讲课、报告、讨论发言、在广播电台或者电视台播放等等方式，使公众了解有关技术内容。
如上所述，由于本条第二款采用了“以其他方式”的开放式措词，因此实际上不必一一穷举各种公开方式。“其他方式”不仅包括现在已经为人们所采用的除出版物之外的各种信息公开方式，还包括今后有可能新出现的信息公开方式。我国专利法的这种规定方式为专利法适应社会的发展提供了足够的余地。
上述两种类型的公开方式有时也可以结合起来。例如在展览会上展出一种新式机器，同时向观众分发说明该种机器的资料，这就将展览和书面说明的方式结合起来了。
（3）构成现有技术的条件
根据本条第二款的规定，无论采用出版物的方式公开，还是采用诸如使用方式或其他方式公开，要构成能够对一项发明或者实用新型专利申请的新颖性产生影响的“现有技术”，有一个共同的条件或者标准，这就是必须使有关技术内容“为公众所知”。这一点十分重要。从我国实施专利法以来的实践情况来看，在许多有关新颖性的复审和无效宣告请求案件中，争论焦点就集中在是否满足这一条件上。
所谓“为公众所知”，不是指有关技术内容已经为公众中所有的人实际得知，而是指有关技术内容已经处于向公众公开的状态，使想要了解其技术内容的人都有可能通过正当的途径了解，而不仅仅是为某些特定人所能了解。这种向公众公开的状态只要客观存在，有关技术就被认为已经公开，至于有没有人了解或者有多少人实际上已经了解该技术是无关紧要的。
若要认定构成能够为公众所知的现有技术，上述状态必须已经实际存在，而不能仅仅是一种“可能”；而这种状态的性质是使有关技术内容“能够”为一般公众所了解。在理解“为公众所知”的含义时，有时容易对上面所述的“可能”与“能够”之间的关系产生混淆，需要特别予以注意。
例如，申请人在提出申请之前将介绍其发明的稿件交给了某期刊的出版社，出版社的编辑在申请日之前阅读了该稿件。按照一般的概念，投稿人和出版社之间存在着默示的信任关系，在一般情况下，稿件的内容在正式出版发行之前不会为公众所知，所以在正式出版发行之前不能认为该稿件的内容已经公开。可能有人会认为，编辑也有可能会破坏这种信任关系，将稿件的�
