专利法详解-第13节
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在第二次修改专利法时，删除了原第二款中“除法律另有规定的以外”的规定。按照原第二款的规定，专利法和其他法律可以对外观设计专利权的效力作出例外规定，即可以限制外观设计专利权的效力。而本次修改删除了“除法律另有规定的以外”，这就表明专利法和其他法律对外观设计专利权的效力不能进行限制。在专利法中，对专利权的效力进行限制的规定体现于专利法第十四条规定的对重大发明专利的“推广应用”制度和第六章规定的枪支许可制度，而这两种制度都不涉及外观设计专利权。所以，专利法实际上对外观设计专利权的效力没有进行限制。专利法没有限制外观设计专利权的效力，主要是因为外观设计专利权只涉及产品的外观，不涉及技术方案，不存在滥用外观设计专利权妨害技术进步和社会公共利益的情况，因此没有必要对外观设计专利权进行限制。既然专利法都没有必要对外观设计专利权的效力进行限制，则其他法律更没有必要对外观设计专利权的效力进行限制。但是需要注意的是，专利法第六十三条所规定的一些情形仍然适用于外观设计专利权。
第十二条
任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。
本条是关于专利实施许可合同的规定。
专利法第十一条规定，除专利法另有规定的外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。因此，一般情况下，任何人想实施他人专利，都应当获得专利权人的许可。怎样获得专利权人的许可？如何认定是否获得了专利权人的许可？这是实行专利法第十一条的规定不可回避的问题。
与专利权人订立专利实施许可合同，是获得专利权人许可的通常方式，也是认定是否获得专利权人许可的根本依据。
一、专利实施许可的性质
专利实施许可的实质就是专利权人将实施专利的权利授予被许可人。专利实施许可类似于有形财产的出租，但是专利实施许可与有形财产的出租又有很大的区别；有形财产在同一时刻只能出租给一个承租人，而专利权可以在同一时刻许可若干人实施。
对于专利权人来讲，许可他人实施其专利，是其行使专利权的方式之一；对于被许可人来讲，专利实施许可是被许可人实施他人专利的必要前提，但被许可人对该专利仅仅享有实施权，不享有所有权。所以，被许可人无权允许合同约定以外的任何单位或者个人实施该项专利。当然，如果专利权人在合同中约定被许可人可以许可他人实施，则被许可人有权在合同约定范围内许可他人实施。
在法律上，专利权人可以允许被许可人在专利权有效期限内，在专利权效力所及的全部地域，从事各种实施专利的行为（制造、使用、许诺销售、销售、进口）。专利权人由于签订许可合同而与被许可人分享专利权带来的利益，放弃他在市场上的部分独占地位，但是他得到了使用费。另一方面，被许可人付出了代价，但是他得到了实施专利的权利。当然，专利权人也可以对被许可人的实施行为施加种种限制。 例如，实施的行为可以仅仅是制造或者销售，而不一定包括所有的实施行为；实施的地域可以仅仅是国内某一地区，而不一定包括全国；实施的期限可以是一定期限，而不一定是专利权的全部期限；在被许可人超越这些限制的情况下，专利权人保留以侵权诉讼控告被许可人的权利。
根据专利法的规定，不仅直接通过与专利权人谈判而获得许可需要订立书面实施许可合同，而且按照专利法第十四条和第六章的规定不必获得专利权人许可就实施其专利的，也需要与专利权人订立书面实施许可合同。
二、专利实施许可合同应当是书面合同
根据合同法第十条的规定，合同的订立可以采用口头形式、书面形式和其他形式。但是，根据本条的规定，专利实施许可合同必须采用书面形式。这两部法律的规定不一致，在实践中到底应当以哪部法律为依据？
合同法第三百五十五条规定：“法律、行政法规对技术进出口合同和专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定”。这一规定是根据特别法优于普通法的原理作出的。因此，专利实施许可合同应当依照专利法的规定采用书面形式。
之所以要求专利实施许可合同采用书面形式，是因为专利实施许可合同的标的，以及专利权是无形的，无法向动产那样进行交割而及时清结。如果不订立书面合同，一旦发生纠纷，就难以证明合同成立与否及许可的具体内容。 当然，根据合同法第十一条的规定，除了特同属外，信件和数据电文等都属于书面形式。
但是，如果认定在任何情况下实施获得专利的发明创造都必须与专利权人订立书面许可合同，在某些情况下也会带来问题。对于这一问题，将在专利法第六十三条的解释中展开讨论。
专利法第二次修改之前，本条中有“除本法第十四条规定的以外”的措词。按照原规定，依照专利法第十四条实施他人专利的，不必订立书面实施许可合同。第二次修改专利法时删除了这一措词，这表明即使是依照专利法第十四条获得实施他人专利的权利，也应当与专利权人订立书面实施许可合同，并支付使用费。此外，在专利法的第二次修改中，将原条文中的“都必须与专利权人订立……”改为“应当与专利权人订立……”。
三、被许可人应当支付使用费
专利权是一种财产权，所以，任何人要实施专利，就应当向专利权人支付专利使用费。当然，在实践中，专利权人通过与他人进行交叉许可而不收取使用费的情况也是存在的。
如何合理地计算专利使用费，是许可合同中很重要、但也是比较困难的一个问题。专利使用费的确定取决于许多因素，其中主要包括：
（1） 专利权人研究开发专利技术所支出的费用；（2） 被许可人使用专利技术所能获得的经济收益；（3） 专利许可的类型、实施的行为种类和期限；（4） 被许可人支付使用费的方式和时间。此外，市场上是否有可供选择的替代技术、技术改进的前景，以及双方当事人的讨价还价能力，也是影响使用费的因素。
根据合同法第三百二十五条的规定，使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付的方式，也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。约定提成支付的，可以按照产品价格、实施专利后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。约定提成支付的，当事人应当在合同中约定查阅有关会计账目的办法。
总算和提成费两种方式各有优缺点。采用总算方式，专利权人得到款项早，风险较小，但有可能需要交纳的税多些，而且如果以后产品的销路好，专利权人就得不到额外的好处。当然，如果以后产品达不到预期的销售额，这种方式就会给被许可人带来风险。采用提成费的方式，被许可人使分期支付的，则被许可人承担的风险比较小，但是如果以后产品的销售情况非常好，则专利权人就可以获得较高的提成费。在许多情况下，专利使用费是采用入门费和提成费结合的方式支付的。
四、专利实施许可的类型
按照被许可人取得的实施权的范围，可以将专利实施许可分为以下几种类型：
（1） 独占实施许可。简称独占许可，是指在一定时间内，在专利权的有效地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，而且专利权人自己也不得实施该专利。
（2） 排他实施许可。简称排他许可，也称独家许可，是指在一定时间内，在专利权的有效地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，但专利权人自己有权实施该专利。排他许可与独占许可的区别就在于排他许可中的专利权人自己享有实施该专利的权利，而独占许可中的专利权人自己也不能实施该专利。
（3） 普通实施许可。简称普通许可，是指在一定时间内，专利权人许可他人实施其专利，同时保留许可第三人实施该专利的权利。这样，在同一地域内，被许可人同时可能有若干家，专利权人自己也仍可以实施。普通许可是专利实施许可中最常见的一种类型。
（4） 交叉实施许可。简称交叉许可，也称作互换实施许可，是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利。这种许可，两个专利的价值大体是相等的，所以一般是免交使用费的，但如果二者的技术效果或者经济效益差距较大，也可以约定由一方给予另一方以适当的补偿。
（5） 分实施许可。简称分许可，是针对基本许可而言的，即被许可人依照与专利权人的协议，再许可第二人实施同一专利，被许可人与第三人之间的实施许可就是分许可。被许可人签订这种分许可合同必须得到专利权人的同意。
五、专利实施许可与第三人的关系
订立专利许可合同，仅仅使被许可人从许可人（专利权人）处获得实施该专利的权利。这种权利只是一种根据合同产生的权利，被许可人并没有取得直接支配该专利的权利。许可合同签订后，被许可人与第三人的关系是：
（1） 被许可人未经专利权人许可，不能将其根据许可合同所获得的实施权转让给第三人，也不能对第三人授予分许可。关于后一点，本条已经明文规定：“被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利”。这就是说，经过专利权人许可，在合同种明文规定，被许可人才可以授予分许可。
（2） 专利权人虽然签订了许可合同，允许被许可人实施该专利，但他仍然可以将该专利转让与第三人，不影响被许可人与其签订的专利实施许可合同的效力；专利实施许可合同约定的原专利权人的权利和义务由专利转让合同的受让人承受，但合同另有约定的除外。如果因为专利权转让而使被许可人受到损失（例如停止许可合同的实施），它可以根据专利实施许可合同要求原专利权人赔偿损失。
（3） 被许可人实施的专利受到侵犯时，一般不能以自己的名义单独提起侵权诉讼，除非法律另有规定。根据专利法第五十七条的规定，只有专利权人或者利害关系人才可以提起侵权诉讼。这里所说的利害关系人，主要是指独占实施许可和排他实施许可的被许可人。
六、专利权终止或者无效对许可合同的影响
本条规定实施他人专利应当与专利权人订立实施许可合同，这里所说的专利是指在我国有效的专利。此外，合同法第三百四十四条规定：“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同”。在专利权实效以后，原专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同，这是不言而喻。但是，在实践中，往往会出现专利权在签订许可合同时是有效的，但后来被宣告无效或者因其他原因被终止的情况，此时，专利实施许可合同如何处理？
我们认为，在专利实施许可合同的有效期间内，如果专利权终止（包括被宣告无效），专利实施许可合同也应同时终止，被许可人即可停止支付专利权失效后的专利使用费。至于已经支付的使用费，原则上被许可人不能要求返还，专利权人有权要求被许可人补交专利权失效以前拖欠的使用费。 但是，如果专利权是被宣告无效，而且专利权人有恶意或者不返还使用费明显违反公平原则的，专利权人应当予以赔偿或者返还（参见专利法第四十七条的释义）。
七、专利实施许可合同的订立
专利权人享有许可他人实施其专利的权利，但不能滥用这种权利。如果专利权人由于缺乏资金或者因为自己不具有生产经营资格而无法实施，或者因为自己是外国人而不可能在中国实施，常常就需要找到其他的单位或者个人来实施。
如果一项专利权是由两个以上单位或者个人共有，签订许可合同时应当征得各共有人的同意，因为被许可人的资力、生产能力、允许被许可人实施的规模，以及使用费的数额等情况，对其他共有人的利益有很大的影响。
签订专利实施许可合同，应当遵守合同法的有关规定。就专利的许可实施而言，合同中至少应当明确以下的事项：
（1） 许可实施专利的专利号、发明创造的名称、申请日、授权日等；
（2） 许可实施的行�
