[社科]名案中的法律智慧-第49节

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性，公共政策决定对相关人员和组织适用过错责任原则，只追究他们过失和故意渎职责任。另外，人体血液和血液元素的采集、准备和加工是履行医疗服务的行为，而不是一种买卖。因此，血库只对他们的过失行为或者故意的渎职承担责任。依照这个准则，两级法院都存在着错误，上诉法院的错误在于采用了一般合理的过失标准，而初审法院错误地排除了科蓝特医生的专家鉴定，结果导致被告实际上设立了自己的法律责任标准，而这个标准又明显地存在缺陷，不利于防止爱滋病毒的感染。最后的结论是：发回重审。
　　为了保护消费者和社会弱者的利益，产品责任法的发展趋势是适用领域的扩张，产品责任不仅扩展到有形的财产领域，而且还扩展到无形的服务领域。本案提出的问题是，血液产品出现了瑕疵，是适用产品责任？还是沿用传统的过错责任？这个案件的三级法官都将被告的行为认定为“服务”，而不是产品的“买卖”，从而确立了过错责任原则，这意味着对医疗行业和医师的保护，其中的理由是这个行业涉及到大众的健康和公共的长远利益，因此不适用产品责任中的严格责任。这个案件涉及到了三个过失的标准，第一个是上诉院采用的“一般合理的注意标准”，第二个是初审法院采用的“行内专业的注意标准”，第三个是最高院采用的“专家的注意标准”，其注意的程度逐步递增。
　　从我国的情况来看，1996年12月30日，为了加强血液制品管理，预防和控制经血液途径传播的疾病，保证血液制品的质量，国务院以国务院令第208号发布了《血液制品管理条例》。卫生部也先后颁布了《全国血站工作条例》、《献血体格检查参考标准》、《无偿志愿献血奖励办法》、《采供血机构和血液管理办法》以及《血站基本标准》等规范性文件。1997年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国献血法》，自1998年10月1日起施行。1998年9月，卫生部根据献血法制定并发布了《血站管理办法（暂行）》。
　　但是，在实践中，我国医疗用血中70％来自个体供血者，25％来自公民义务献血，大约5％来自公民自愿无偿献血。可以显见，人数众多的个体供血者，以获取经济收入为目的，频繁流动供血，从而导致血液质量下降和经血液传播的疾病流行。由于目前血液管理方面的行政法规客观上调整能力有限，加上监督机构及制度不健全，处罚力度不够等诸多原因，卖血和非法采供血现象层出不穷，使得血液质量无法得到充分的保证，包括乙肝、丙肝、艾滋病等以血液传播为主的疾病无时无刻都在威胁着献血者与用血者的安全。
　　血液是生命的源泉和动力，自从输血技术临床应用以来，输血行为挽救了无数人的生命，但同时也成为传播疾病的一个重要途径相比注射毒品、性接触和母婴接触等传播途径，输血传播病毒的机率最高，因而输血感染艾滋病、丙肝、梅毒等疾病给社会稳定和经济发展造成了严重影响。自从1983年8月黑龙江肇东市人民法院判决全国第一起输血感染乙肝、丙肝混合型肝炎案后，河南、山东、山西、湖北、安徽等许多地区先后现了一系列因输血感染病毒而引发的民事赔偿案件。在具体的诉讼案件中，司法机关还是采取了过错责任原则，不过，在举证责任方面适用证据倒置规则，让血库和医院证明自己不存在着过失。
　　第八部分“用人不慎的代价”
　　甲公司是一个开发商，他把工程分包出去，其中一个工程给了财力不强的乙公司。乙公司为了减少成本，又把部分工程分包给了小公司丙公司。丙公司的雇员在工作的时候造成原告的损害。因为丙公司无法承担巨大的损失，原告把财大气粗的甲公司告上了法庭。甲公司认为，乙和丙公司都是经济上独立的承包商，原告与受害者都与甲公司无关，按照法律原则，开发商不为独立承包商承担替代责任；但是，原告认为，甲公司为了自己的经济利益，故意选择财力弱小的公司，这本身就存在着错误。以公正的名义，开发商应该承担赔偿责任。这就是下面这个案件最简单的描述。我们看具体的案件。
　　被告是一家开发商，是一个价值达150万购物中心的所有人及总发包商。它将购物中心的铺路工程交由一家叫做松木公司承担，19岁的原告就是这家公司的一个职员。被告知道或者应该知道松木公司会把工程转包出去，因为松木公司没有自己的卡车队。松木公司将工程转给了温索建筑公司，温索公司的卡车司机在工作的时候，卡车正好碾过原告的盆骨，原告的医疗费用为3万5千美金，但温索公司卡车责任保险只有1万美金，而标准的责任保险应该为25万美金。加之温索公司是一家财力有限的公司，原告得不到充分的赔偿。因此，原告将开发商告上了法庭，理由是：被告雇佣了经济上无赔偿责任能力的承包商，因为这个失职行为，被告应该承担原告的损害赔偿。地区法院作出了有利于被告的判决，判决理由是，一个开发商不为一个独立的承包商承担侵权行为的替代责任。原告不服上诉，后上诉到联邦上诉法院第三巡回法院，巡回法官亚当斯代表法院给出了判决书。
　　亚当斯法官说，本案所涉及到的规则是雇佣人与独立承包商的责任关系，这个方面的一般规则是雇佣人不为独立承包商的过失承担代理的责任。但是，这个规则也存在着例外的情况，在如下三种特殊的情况下，雇佣人要对独立承包商的过失承担责任：第一，雇佣人对发生损害的过失行为保有控制权，第二，所雇佣的承包商为无能力人，第三，履行合同的行为本身是一种具有内在危险的活动。亚当斯认为，原被告双方争论的焦点是：被告雇佣一家经济上不能够赔偿损害的公司，是不是属于上述第二种例外？法官认为，新泽西最高法院曾经用长篇大论来分析过这个问题，得出的结论是：“雇佣一个经济上无赔偿能力的承包商”等同于“雇佣了一个无能力的人”，因此属于第二种例外。在那个案件中，主审大法官曾作出过著名的“附带评论”：受伤害的第三人完全是无辜的，但雇佣人却有选择的权力，因此，依分配正义的观念，如果经济上无赔偿能力的承包商实施了侵权行为，那么由此发生的损失应该落在雇佣人身上。
　　就本案情况而言，原告受到了终身的残疾，由于独立承包商经济上的无赔偿能力，他得不到实际的赔偿。在这样的情况下，法官觉得有三个方面的理由应该由开发商承担赔偿的责任。第一，按照法律的精神，事故损失的负担应该由最适宜的当事人承担，而不应该由无助的受害人来承担。在这个案件中，承包商没有赔偿的能力，事故的负担要么落在开发商身上，要么落在受害人身上，比较而言，开发商是更理想的负担者，因为它是个企业，它可以通过商业活动或者责任保险将该损失消化；第二，按照侵权行为法的原则，谁有权控制导致事故的因素，谁就要承担该事故所发生的责任。本案事故原因有二，一是导致伤害的过失，二是过失地雇佣了没有经济赔偿能力的承包人，因此，开发商有理由承担责任；第三，新泽西法院的一个观点是，谁是事故行为的受益者，谁就应该承担责任。开发商雇佣一个经济实力弱小的承包商，实际上是在降低它的开发成本，这是对开发商有利的，所以依据这一点，开发商也应该承担责任。
　　法官最后指出，上述三点都指向一个方向，这就是开发商要承担赔偿责任，因此修改下级法院的判决，作出有利于原告的判决。
　　本案法官在这个案件中，至少涉及到了这样两个重要的理论：第一，如何区分雇主—雇员关系和开发商—独立承包商的关系？第二，如果让开发商承担独立承包商的侵权责任，那么它的法律理由是什么？
　　我们先看第一个问题，法律的基本原则是：雇主只为自己的雇员承担替代责任，而不为独立的承包商承担责任，区分两者的标准是：雇主签订合同购买了雇员的服务，雇主为了服务而与独立承包商签订了合同。雇员与独立承包商的区别在于，雇员在法律上不具备独立的人格，他所发生的法律关系应该由他的雇主来承担，这种观念来自早期手工业师傅与徒弟的关系。而独立承包商则是法律上独立的主体，他可以起诉、应诉和赔偿。但是，在实践中，区分雇主—雇员和开发商—独立承包商并非易事。传统上的区分尺度是“控制说”，就是看是看一方是否控制着另外一方的工作？现代的区分尺度，则是“利益说”，就是看双方的工作是否是一儿歌不可分割的整体。在这个案件中，法官持后一种观点，认定：如果雇佣人过失地选择了独立承包商，那么他也要承担赔偿的责任，这是雇佣人不承担责任之一般规则的例外，有法学家称之为“非代理的责任”。也就是说，用人失察，用人者要承担过失的责任。
　　再看第二个问题，这个案件揭示出来的道理是，当受害人得不到充分赔偿的时候，开发商是合适的损失承担者，这既可以说是一种公平的归责原则，也可以视为一种公共政策。早期的判例法很少抽象地探讨公共政策和公平正义问题。虽然从法哲学的角度看，法律与正义如同一对孪生兄弟。到了20世纪60—70年代，法学家和法官都喜欢用公平正义来解释新的公共政策。有的法学家把这种法律正义观直接追溯到古希腊的亚里士多德。亚里士多德有两个基本的正义，一是分配个正义，二是矫正的正义。如果张三投资99元，李四投1元做买卖，后又挣了100元，这新挣的100元怎么分？如果张三99元李四1元，那么就合乎分配的正义；如果张三50元李四50元，那么就合乎矫正的正义。70年代的法学家把这个分配的争议来解释侵权行为法的道德基础，在侵权行为发生前，张三李四是平等的。张三打了李四，意味着张三获益，李四受损，张三李四之间的比例失衡；为了新的平衡，就需要矫正，法律正好就是这样一个合适的矫正器。本案法官是与这种思潮有关联的，不同的是，法官没有抽象的说教。他分析到了几个法律的基本原则，首先，在无过错的两人之间，应该由有能力的人承担责任；其次，谁受益谁承担赔偿责任；再次，谁有控制权谁承担赔偿责任。法官视这些为一种公平。具体而言，法官分析了三个方面的因素，即成本的分摊、损失的最小化和受益人消化风险。
　　第八部分“借用人员规则”
　　张三是甲公司的雇员，甲公司将张三和他开的车一并出租给乙公司。张三在为乙公司工作的时候，张三受伤，他应该找甲公司赔偿呢？还是找乙公司赔偿？谁是出租期间张三的老板？这个案件讲的就是这个问题。我们看具体真实的案件。
　　原告是一家叫做清水钻井公司的职员，他为公司铺设水管。被告是一家设备租用公司，它向清水公司出租挖掘机及操作人员。两家公司租用合同规定，被告公司向清水公司提供挖渠所需要的设备及其操作员，设备和操作员的租借报酬以小时计算。清水公司要求渠深达6英尺，挖掘机操作员警告说，如果如此深的沟渠得不到支撑的话，就会有危险发生坍塌，但清水公司仍然坚持要求操作员继续挖掘。最后，沟渠坍塌，原告受伤。原告将被告告上法庭，他认为操作员的过失挖掘行为导致了他的伤害，而被告是该操作员的雇主，被告因此要承担替代责任。审判法院作出了有利于被告的判决，理由是：操作员虽然是被告的职员，但在本案中，他实际上是在为清水公司工作，因此被告对操作员的过失不承担替代的责任。原告上诉，最后上诉到阿拉斯加最高法院，马修大法官出具了法律意见书。
　　大法官说，本案件中涉及到的法律问题是雇主对其职员的替代责任。按照传统的理论，如果雇员在履行职务行为的时候造成了他人的损害，那么雇主要承担赔偿的责任，有时这个规则被称之为“长官负责制”理论。现代的观点是，一个企业都有不可避免的损失，雇员过失行为导致的损害，实际上是企业的一种商业成本。因此，一个职员的过失行为导致了他人的损害，企业就应该承担这部分损失。不过，这个理论也存在着例外，本案涉及到的“借用人员规则”就是一个例外。一个公司将其职员借给另外一家公司使用，如果这个职员造成了他人的损害，那么由哪一个公司承担替代责任呢？一般认为，在这样的情况下，该职员被认为是在为