[社科]名案中的法律智慧-第48节
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虽然一部分法律学者提出纯粹服务业也存在严格责任的可能，并呼吁对服务瑕疵确立严格的责任，但是在实践上，并没有太大的进展。对于一些服务业，法官采用了严格责任，比如1977年，英国有一个贵族院判定的案件。在这个案件中，建筑公司按照建筑师的方案建造了一栋楼房，建筑公司没有将地基挖到足够的深度，结果房屋出现了瑕疵。法官把责任延伸到了销售商、出租人、建筑师、建筑人和地方当局。1972年英国的《瑕疵房屋条例》明确规定，建设人、分包商，建筑师和其他职业性人员要承担三个方面的责任：工作负责，材料合适和适合人居住。如果出现了瑕疵，就可以适用严格责任。
另外的一些纯粹服务业则不适用严格责任，比如医疗和律师服务。这个问题，我们曾经在医疗失当的案件中提到过，医师、律师和巫师工作有他们的特殊性，他们的专业不是严格意义上的科学，更多的是经验和判断。如果我们不能够用公式和函数表达出标准的医生治疗方案或者律师程式，我们就不好判定医生或者律师的服务存在着瑕疵。另外，从传统意义上看，医师和律师的服务不是一种纯粹的商业活动，而是带有社会公共福利的性质，医生的口号是“救死扶伤和人道主义”，律师的口号是“除暴安良和法律援助”。虽然今天的医生和律师的道德标准已经比不上他们的先辈，但是，这两个行业的公共福利精神仍然在“灵光闪现”，职业的传统随着历史的沉淀，还是保留了下来。以此标准来分析我们开头假设的案件，那么，美女诉美容院一案，可以让被告承担严格责任，而美女家属诉整容医院案，只能够按照过错原则来分析和判断医院是否应该承担法律责任。
第八部分雇主的替代责任
北大法学院向方正公司定购方正电脑200台，法学院委托北大车队把电脑从上地五街方正公司运送到法学院新大楼。北大车队派年轻的司机张三完成这个任务，当张三载着电脑经过清华西门的时候，遇到堵车。张三心急毛躁，强行经人行道超车，在避让行人的时候，不小心撞在清华西门的石狮子上，石狮子受损。清华认为，该石狮子为清华镇校之宝，该狮子一旦被毁损，百年名校前途未卜，遂状告北大。北大以为，北大车队为北大附属机构，但是，司机是在违反交通规则的情况下，撞坏清华石狮子的。状石狮子是该司机的个人行为，清华应该找张三索赔，而不应该找北大。清华则称，张三的经济状况不足以赔偿石狮，且张三为北大工作，北大应该对自己雇员的行为承担严格责任。你支持北大，还是支持清华？我们现在开始来探讨这个类型的案件。
原告是洛杉矶的一名警察。在高速公路上检查交通的时候，他被一个叫弗兰克的人驱车撞倒。事故后，原告遭受永久性伤害，市政府为他支付了医疗费，也为他提供残疾年金。肇事者弗兰克在一家电气公司工作，原告将这家公司告上了法庭，也就是说，将弗兰克所在的公司作为被告提起了诉讼。弗兰克在这家公司担任电梯设计师的助手，他为被告公司工作了4个月，其工作由被告公司指派。弗兰克在上班之前和下班之后，都不回办公室，而是直接从家里去上班，直接从工作地点下班回家。事故发生的时候，弗兰克的工作没有完结。依照弗兰克与被告公司的劳动合同，公司供给弗兰克的车资和提供的行程时间依其工作点与洛杉矶市政厅的距离而定。当时，弗兰克的工作地点与市政厅相距15到20英哩，他的行程时间为每天一个半小时，车资为1点3美元，公司对弗兰克的交通方式和路线没有限制。
初审法官认为这个案件的首要的问题是，弗兰克交通肇事行为是不是他的履行职务的行为？法官认为要考虑如下的因素：他的行为是否得到了公司明示或者默示的授权？雇佣性质以及工作的目的和责任是什么？雇员是否正在履行其职务？他履职行为是否直接或者间接地增进雇主的利益？如果没有得到授权那么事故是否与他的工作相关？结果，陪审团作出了有利于被告的判定，原告上诉，最后上诉到了加利福尼亚最高法院，彼得大法官给出了他的法律意见书。
大法官认为，本案涉及到雇主对雇员的替代责任理论。这个理论早期的说法是，如果雇员为了雇主的“利益”，而且雇员为雇主所“控制”，那么当无辜的第三人受到损害的时候，雇主要因他选择雇员的过失而承担赔偿的责任。但是，现代替代责任的理由则是基于一种公共的政策，即“合理地分摊危险的损失”，也就是说，雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本。雇员的职务行为导致了损害，最好的办法是让雇主来承担该损失，而不是让无辜的第三人来承担，因为雇主可以通过价格、费用或者责任保险的方式来吸收和分摊该损失，最后让社会来消化该损失。大法官说，另外一个现代的理论是说，替代责任的基础不是雇主的控制和过错，而是其企业的危险事故。因此，我们不应该去寻找雇主的过错，而应该去寻找他所从事行业的危险性；不应该去探讨雇主是否可以合理地避免事故，而应该去寻找合法企业不可避免的风险和代价。
大法官说，本案另外一个具体的问题是：雇员“上下班的时间”是否是属于履行职务的期间？通常的说法是“上下班”不是履行职务的行为，雇主因此不对雇员上下班期间所发生的损害承担替代责任。这个规则称之为“上下班”规则，其理由是：从雇员离去到他返回工作，他的工作处于“中止”的状态，而且他在来往期间里并不是为雇主提供服务。不过，这个规则也存在着例外。大法官引用了两个先例来说明：如果雇主因企业的利益为雇员提供上下班的交通工具、汽油或者来往的时间，那么雇主就要承担替代责任。在这个案件中，弗兰克与公司的劳动合同明确规定了工作上下班的行程时间，这样，只要弗兰克在这段时间里是在实现这个目的，也就是回家，那么雇主对雇员的替代责任理论就可以适用。
大法官总结说，在这个案件中，适用替代责任的理论不存在着争议，因此，修改初审法院的判决，作出有利于原告的判决。
所谓替代责任，有时也称为代理责任，是指雇员在履行职务行为的时候导致了第三人的损害，那么雇主对其职员的损害承担赔偿的责任。比如，北大车队的司机为北大开车，撞了清华的石狮子，其中，北大是雇主，司机是雇员，清华是第三人。根据替代责任，张三在为北大开车运货的过程中，导致了清华的损失，那么，北大作为张三的雇主，要对清华的损失承担替代的责任。这是一个世界通例，在大陆法系国家，它是一项特殊的侵权行为责任；在英美法系，这种替代责任近似于一种严格的责任。
为什么雇主要为雇员的侵权行为承担责任，历来就有三种不同的看法。按照英国法学家的看法，第一，雇主“控制”着雇员的行为，雇员按照雇主的意思行事，雇员实际上是雇主的代理人。这种理论有其不足之处，比如，工厂里的学徒工绝对按照师傅的旨意工作，木匠师父让徒弟打3公分的孔，徒弟不敢打2点5公分或者3点5公分。但是，电脑工程师、医生和律师这样的雇员不可能按照老板、医院和律师事务所的旨意来工作。医院和律师事务所无法“控制”自己的雇员。第二，雇主在选择雇员的时候存在着“过失”，雇主应该选择有工作能力的人为他工作，因为雇主在选人上存在着过错，那么他应该为他的过错承担雇员的侵权责任。这种理论是想应用过错责任原则来解释替代责任，其理论上的难题是，雇主的“过失”在前且错在选人，雇员“过失”在后且错在行为，不是同一层面上的“过失”。第三，雇员的工作是在为雇主的利益在工作，因此雇员的工作实际上是雇主工作的一部分。这是一种现代的看法，是从经济关系和经济利益上来考察雇主/雇员的关系。雇主为雇员的侵权行为所承担的责任最后变成商业成本的一部分，最后通过价格让社会来消化这部分损失。本案是一个美国的案件，法官基本上如此总结了替代责任的三种法理基础，第一是“雇主选择雇员的过失”，雇主第二是“合理分摊损失的公共政策”，第三是“公司活动本身的危险性”，最后一种观点有些新意。
这类案件在实践中经常的问题是：雇员的侵权行为是否是职务行为？不同的情况，适用不同的规则，在这个案件中，主要涉及到了“上下班规则”。依此规则，雇主对雇员上下班时所发生的侵权行为不承担替代责任，因为雇主/雇员关系所强调的是“工作时间内履行工作的行为”，工作期间不应该包括上下班的时间。这个案件中比较特殊，因为这个雇员上班时间没有那么严格，在这样的情况下，就要看具体的情况：从实质上看，雇员上下班是不是他工作的一部分？在这个案件中，法官持肯定的态度，其理由是，如果雇主对雇员上下班提供了福利，那么他就要承担替代责任。
第八部分血液制品瑕疵的责任性质
张三临近分娩入院，次日分娩后，产后大出血，该院为其输血800毫升。后发现张三体内含艾滋病和丙肝病毒，被卫生部艾滋病预防和控制中心确诊为艾滋病病毒携带者。后查明，医院的血液来自当地血库，血库采血时未对供血者血液作相关病毒检查。输给张三体内的血来自两名爱滋病携带者。张三将血库告上法庭，血库因血液承担严格责任吗？我们看美国的一个案件。
被告是一家非赢利性质的血库，在美国西部经营血液业务。血液主要来自志愿者，他们将捐献的血液加工成全血和血元素，比如红血球，血小板，新鲜的冷冻血浆，然后把它们提供给医院。1983年4月，被告接受了一位捐献者的血液，后加工成医疗用血，送进了卡罗拉多州的一家西南纪念医院。一个月后，原告遭枪击住进了该医院，她在医院接受了外科手术。在手术过程中，她被输注了来自被告血库的全血和新鲜冷冻血浆。后来，原告表现出爱滋病的症状，成为爱滋病病毒携带者，后发展成为爱滋病相关综合症，最后患上了爱滋病。后查证原告手术所用的血来自83年那位捐献者的血，从该捐献者的医生那里得知，捐献者属于爱滋病的高危人群。原告将被告告上了法庭，指控被告存在着过失，也就是，血库在采血的时候没有对捐献者的血液仔细检查，看其血液是否存在爱滋病毒感染的潜在可能性，也没有对这类血进行替代实验。
原告在起诉书中提交了一份科蓝特医生的专家鉴定，科蓝特是一个皮肤科医生，他对被告的工作提出了专家意见。这位专家对爱滋病做过大量研究，他在证明书中称，自1983年1月起，有充分证据表明，如果不采取充分的预防措施对捐献者的血液进行检查和替代实验，爱滋病病毒将会进入医疗行业和国家血库。当时，爱滋病最危险的人群是那些男同性恋者，静脉内毒品注射者，海地人和血友病患者，可惜的是，血库无视爱滋病专家的建议和警告，没有对捐献者所捐献的血进行严格地检查。1983年4月18日，也就是捐献者献血的那天，被告没有对该血采取充分步骤和严格的预防措施进行检查，最后使得该血进入到了国家的血库。
初审法院首先认定被告采集、准备和加工血液的行为是一种“履行医疗服务”的行为，因此，要认定被告存在着过失，就应该适用血库的专业标准，而不是一般合理注意标准。但是，对于科蓝特医生的专家鉴定，初审法院予以排除，因为法院认为医生本人并没有直接从事血库业的活动，他的鉴定不能够用来否定血库业的业内标准。初审法院指导陪审团采用血液业的业内标准，在此指导下，陪审团作出了有利于被告的判定。原告上诉，上诉院则认为本案应该采用一般合理注意的标准，而不是初审法院所采用的专业标准，结论是再审。原告继续上诉，于1992年上诉到卡罗拉多最高法院，奎恩大法官作出了判决。
奎恩引用了卡罗拉多的成文法，认为输液方面的科学知识、技巧和物质对人们的健康和福利至为重要，但是，也不能够因此对从事这些科学的人和组织设立一种无过错责任，因为严格责任可能会抑制医学的判断，限制科学知识、技巧和物质的有效性，公共政策决定对相关人员和组织适用过错责任原则，只追究他们过失和故意渎职责任。另外，人体血液和血液
