官场文化与潜规则-第142节
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察院和法院两个并行的机构组成。根据这一宪法安排，检察院完全可以成为凌架于法院之上的机构。
在中国，检察院是以行政机关的模式运行的。检察系统的组织原则和活动原则是：检察机关集中制。在刑事诉讼中，上级检察院对下级检察院作出的决定，有权予以撤消或者变更；对于下级检察院已经办结的案件确有错误的有权指令下级检察院纠正。在检察院内部，也是行政化管理模式，检察官组织法规定：“检察长统一领导检察院的工作。”检察官只是检察长的代理人，检察长或者科室领导随时可以干预检察官的办案活动。上级检察院与下级检察院之间是领导与被领导的关系，因此，对于下级来说，上级做了一个决定，不管是正确还是错误，都应当执行。
不予上级保持一致，就打破了检察系统的某种潜规则。“上级拿意见，下级作决定。”
中国的检察系统的体制设计，显然陷入了一个根本自相矛盾之中：检察院是个司法机构，但其管理模式却是反司法的。在检察院内部，检察官是没有独立性的；在检察院之间，下级检察院也是没有独立性的。
法院应当成为司法体制的核心，检察院的权力则只能以公诉为核心，而不应该有其他更多的权力。
按照规定，副处级以上的官员，市检察院是没有权力直接立案侦察的，要报市委常委，经过市委常委会开会决定。
在上报市委常委之前，还要先形成初查材料，而对官员的初查也要经过检察长的批准。这就是“重大案件党内请示制度”。
检察机关的经费受制于政府的事实，为一些地方政府和行政官员干预检察院办案创造了条件，已经成为影响司法公正的重要症结之一。“吃谁的饭，就听谁的话；拿谁的钱，就替谁办事。”这话虽然有些绝对，但足以证明，要根治地方干预司法机关办案的现象，就必须改革司法机关经费来源，将司法机关经费保障从地方财政中独立出来。只有司法机关的业务经费不是制于地方，司法机关和司法人员的独立性才能得到确立和体现，在此基础上才能真正实现司法公正。
16。12 关于律师制度
律师，历来被看作是法律正义与社会民主制度的捍卫者。
律师职业的特殊性，就是在不违法的情况下，将当事人的利益最大化、损失最小化。他们一旦进入代理人的角色，就会情不自禁地遵守这样的职业操守。并时常展现出明显的“偏袒性”。
律师观点不等于公论，律师也没有发表公论的责任。
现在，中国有十几万律师，虽然社会影响有限，但有识者的政治职责与社会责任已经觉悟，正在形成一种民间力量。
律师真正的工作是挑战权力，这个权力包含了行政权力和司法权力。1993年以后，律师从专政工具逐渐变成制约权力、挑战权力、捍卫社会正义的重要因素。
任何社会都有权力制衡问题，从中国来看，有国家的立法权、国家的审判权、国家的行政权、国家的检察权，权力制衡是不可缺少的东西，它也是一个国家民主制度、法制建设是否完善的标志。在这方面，律师具有制衡作用，它是通过一种民间力量去制衡的。而现在对权力的监督，光靠体制内的监督不够，监督很重要的一个方面是民间监督，舆论监督，律师正是民间监督不可缺少的一部分。所以各国都把律师制度、律师职业看做是社会民主制度的捍卫者。
越来越多的律师开始履行制衡监督职责，他们也面临着压力和风险。律师参与政治，其前提是要保持律师职业的独立性；参与政治不意味着被政治改造。
值得警惕的是，在一个“官本位”氛围浓厚的环境下，很容易使律师以法律的牺牲来换取政治上的成功。
从现行法律规定讲，根据行政诉讼法规定，原告只能是认为具体行政行为侵犯了其合法权益的公民、法人或者其他组织，也就是说与行政机关具体的行政行为有直接利害关系的人，所以说我国并没有建立为国家利益、社会公共利益而对行政机关起诉的行政公益诉讼制度。
从诉讼经济的角度看，不支持公民个人提起国家机关违规使用财政资金这类行政公益诉讼。司法是需要成本的，而司法资源是有限的。从这个意义上讲，行政公益诉讼应主要运用于那些对社会公共利益、国家利益有直接危害的行政机关行为，并且往往是公民穷尽其他形式无法得到救济的诉讼中。一是行政机关的行为危害社会公共利益、国家利益而公民无任何救济手段，这时可以直接对该行政机关提起诉讼；二是公民针对行政机关本身或者其监督者提出了建议，该行政机关或者监督者不作为，公民可以对该行政机关或监督者提起诉讼。
从公民监督政府的形式讲，现代民主是代议制民主，人民选举代表，代表产生政府和监督政府。政府的财政开支是否合理、行政行为是否合法都要受到议会监督，这也是一种强有力的监督。公民正常的监督政府形式应当通过人民代表来进行，通过舆论来进行。公民对行政机关的诉讼通常要在维护一种自身权利或者社会公共利益下进行，“无权利就无救济”，在救济权利的同时达到监督政府的附带作用。所以，提起行政公益诉讼的前提通常应当是行政机关的外部行政行为，是直接损害公共利益和国家利益的法律行为。任何公民都可以针对行政机关的有损于包括公民个人权利在内的公共利益的外部行政行为提起公益诉讼，而不宜直接针对国家机关违规使用财政资金这种内部行为提起行政公益诉讼。
从行政权与司法权的分离角度讲，也不支持公民个人提起国家机关违规使用财政资金这种行政公益诉讼。西方国家主张“三权分离”，我国尽管实行人民代表大会制度，但对政府与司法机关也强调权力的分离与监督。
行政与司法权需要制约与监督是毫无疑问的，但是制约与监督的前提是分离。司法权不能过度涉及行政权，因此，在行政诉讼中，法院坚持“合法性”审查，一般不审查行政行为的合理性，这是司法留给行政的一定自由裁量权，以方便行政机关执法。
所谓公益诉讼制度，是指任何组织和个人都可以根据法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的行为规范。
与一般诉讼相比，公益诉讼有三个特点：一是公益性，是以个体的诉讼样本，求得公众利益的回归；二是表现在可复制性，即凡是合法权益受到侵害的人，都可成为诉讼主体；三是我国公益诉讼的对象多是垄断行业，由于我国垄断行业具有特殊社会地位，容易对社会利益造成损害，因此他们频频成为公益诉讼的被告。
公益诉讼是为纠正公共性违法行为，保护公共利益而采取的一项司法救济措施，在发达国家已经被广泛接受且形成了较为成熟的诉讼制度，但在我国尚未得到立法上的认可，成为我国诉讼体制的缺憾。
法治社会下，任何一级政府都要依照法律赋予的权限行使行政管理职责，公开、透明、依法行政是最基本的准则。由于掌握公共权力，政府如果不依法行政而是利用手中的权力谋取利益，其危害性更大。
现实生活中有诸多政府行政行为明显侵犯了公民利益却长期得不到纠正的现象。有效治理这种行政权力的“乱作为”，一方面可以通过严肃党纪与政纪，切实实现依法治政；另一方面，从公民社会监督的角度，提起公益诉讼应该是一种非常有效的方式。
所谓公益诉讼，是指任何公民、社会团体、国家机关为了社会公共利益，可以以自己的名义，向国家司法机关提起诉讼。简单的说，“公益诉讼”就是消费者试图以个人的抗争，去捍卫全体消费者的权益。
在中国，公益诉讼的力量正在逐渐显现，“小人物”的“大行动”令垄断行业和政府部门开始悄悄地改正着自己不由分说的霸王行为。民间的公益诉讼虽然社会影响有限，但有识之士的政治职责与社会责任已经觉醒，并正在形成一种民间力量，在中国的民主法治进程中贡献力量。
普通老百姓与垄断行业和政府部门对簿公堂，其强大的社会影响将唤起更多的人为维护自身权益而战；同时也让弱势群体的维权行动得到了走起码的尊重。只有让所有既存事物在理性的法庭面前接受审判，才能决定其是否有权利继续生存下来。而公众无疑将成为理性法庭中最公正的法官，公众维权的勇气无疑将成为对所有不合理现象启动审判程序最坚实的原动力。
法律在尊重和保护公民的同时，不应该忽视对社会公共利益的关注，而保护社会公共利益，则需要尊重言论自由、新闻自由等宪法权利以保护公众的知情权。从法律上对公共人物与普通人的区别对待，以达成舆论监督和文化批评的合理空间，恰恰体现了“法律面前人人平等”的基本原则。
公益诉讼的意义并不在于官司的胜败，而在于诉讼本身，胜诉了可以树立人民对法律的信心，败诉了可以暴露问题的根源所在。公益诉讼挑战的往往是握有实权的政府机关，它蕴含着“公共权力必须接受人民监督”的价值理念。一个开明的政府理应倾听民声，吸纳民意，方能在宪政的轨道中健康运行。在公益诉讼的法庭上，行政机关必须倾听民众的批评，回答民众的异议，并最终接受司法的裁决。从目前的中国国情看，公益诉讼不仅已逐渐成长为一柄制约公共权力的有力武器，而且也为民众有序参与公共事务开辟了一条快捷途径。
公益诉讼，也是提升公民权利观念、民主观念的原动力。所谓权利，其重要前提就在于时刻准备着主张权利，如果人人都不主张权利，那么权利只能永远停留在纸面上。常常听到国人抱怨法律的软弱，孰不知法律之所以“软弱”是因为当法律被践踏时，很多人选择了沉默和忍耐。如果有人勇敢地走上法庭，让法律开口说话，扭转某些不合理的现象，法律就会让我们每个人感受到神圣的力量。公益诉讼超越一己之利，为公益寻求司法救济，以私权的形式来维护公共利益，折射的正是公民理性维权意识的觉醒。
旨在捍卫公共利益的公益诉讼，闪耀着民主的精神，标示着法治的进步，追寻着“监督制约公共权力”的人类理想。然而，起源于罗马法的公益诉讼尽管源渊流长，但我国至今尚未建立起完善的公益诉讼制度，公益诉讼的实践因此步履艰难，频频遭遇立案难、诉讼结果不理想等诸多坎坷，以致一些不合理现象继续大行其道，而民众却无可奈何，公民难以有效实现对公共权力的监督权。
在现代民主法治社会，合法权利的实现必定以司法救济为后盾，而消除社会弊端的终极手段则离不开诉讼
所谓公益诉讼，顾名思义是指为了维护国家和社会公共利益而提起的诉讼。大量的公益诉讼案件是由检察机关提起的。
中国已经提出建设法治政府的基本目标，温家宝总理有一句精辟的格言概括了“法治”的含义：治国者须先受治于法。所谓“宪政”，就是以法律界定、约束、审查政府之权力。法治是宪政的骨干；即使有言论自由，有民主选举，而如果没有法治，宪政就仍然是一句空话。而法治有很多构成要件，比如独立而公正的司法体系，合乎天理人情的法律。而它的基础则是一个信仰正义的法律人共同体。
中国受苏联影响，长期以来认为法律是统治阶级实行专政的工具，人民只能恐惧和逃避这样的法律。今天依然可以看到不少的这样的法律观之痕迹。现在情况在发生变化，不少法律已经显示出保障人民自由与权利的取向，司法体系也在一定程度上摆脱专政工具的形象，因而人民也开始逐渐改变对法律和司法的观念。另一方面，新的法律人共同体在缓慢形成。尽管司法腐败、律师腐败、法学家腐败的案件所在多有，但法律人的良知也并没有被这个时代的道德堕落完全吞没。公益律师就是其中的亮点。
一是他们通过自己的努力创制法律。他们与一批法学家积极参与立法，改变了长期存在的“部门立法”的“立法腐败”现象，将尽可能多的正义观念注入到立法中去。
二是公益律师重新界定政府与法律之间的关系。中国有一种错误观念：政府常常大张旗鼓地对人民进行普法教育的时候，有意无意地宣传法治就是用法律来治理人民；而公益律师的活动则告诉人们，法治既是用来治理人民的，也是用来治理政府的。权力如果不以法律
