原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第74节
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大学生，与他们的白人直接竞争者相比，在总体上受到了更
大重视。这些灵活计划在管理上和象征意义上的优越性虽然
是清楚的，但是仍然不能正当化鲍威尔作出的那种根本区分。
除非一个计划以更灵活的计划没有侵害或威胁到作为个体的
白人申请人的根本权利的某个方式侵害或威胁到了他们的根
本权利，否则便不存在根本的区分。
鲍威尔没有表明任何一个这样的差异。想象他可能会如
何表明这一差异是困难的。假如在一个灵活计划中种族被考
虑为一个因素，那么将存在得不到那个名额的某个独立的白
人申请人；然而，如果种族不被考虑为一个因素，那么他原
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本可以获得那个名额。无论如何，不多也不少，刚才描述的
那个伤害正是贝基遭受过的伤害。我们不能说，因为在录取
决定中把种族考虑进去，在一个灵活制度中将有更少白人申
请人得不到那些名额；那将依赖于被比较的这些灵活计划和
定额计划的细节，依赖于申请人的性质，并且依赖于其他条
件。即使证明在灵活计划中得不到名额的白人申请人将更少
些，但它也并不表明那些失败者的权利是不同的或者受到了
不同对待。鲍威尔主张，在一个灵活的计划中，一个边缘的
白人申请人至少处于这样一个处境之中，他试图表明，除了
他的种族以外，他与黑人申请人相比应当具有一定优势，因
为他具有黑人申请人不具有的某些特殊贡献。他的种族并没
有把他排除于自动竞争之外。这个论点基于有关招生委员会
甚至必须在一个灵活计划之下处理大量申请人之方式的一幅
不现实图画。无论计划在原则上多么灵活，个别的招生委员
会成员将运用正式淘汰线，具有较低测验成绩的多数派（白
人）申请人将从整个竞争中被淘汰掉，而用不着进一步发现
比如他是不是一个优秀乐手，虽然假如他是一个黑人的话，
他可能会受到进一步考查。
八
即使鲍威尔有关一个灵活计划运作方式的说法是符合现
实的，但是他的论点仍然是虚弱的。至少在竞争名额开始时，
个别申请人便有特定的成绩单、测试平均分数、人格个性、
天分、地理背景和种族。对于一个白人申请人来说，重要的
在于这些因素在竞争中带给他的机会，无论他的种族在对于
所有名额的竞争中是一个持久的不利条件，或者在一个小范
围的名额竞争中根本不是一个不利条件，它对他来说在原则
上都没有什么差异。他的命运依赖于这些不利因素或排斥因
素在多大程度上减低了他的总体成功的机会；没有理由事先
假定，一个人将比其他人具有更多的或更少的机会。那得依
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赖于该计划的细节― 不利程度和淘汰比例― 而不是依赖于
它是另一类型的计划。
鲍威尔看到了在不利淘汰和片面淘汰之间的重要差异。
他说，在前者而不是在后者情况下，申请人被“作为一个个
体”来对待，他的品质“受到了公平意义上的和竞争意义上
的掂量，' （他责备布伦南、怀特、马歇尔和布莱克曼法官不
讨论这个“权利对个体化的考虑”的重要性）。但是这似乎是
错的。无论申请人竞争的是为所有申请人开放的名额还是只
是一部分申请人开放的名额，关注其他限定条件的优先性无
论如何都不会增加他的不利条件的负担，或者，假如它是不
公平的，那也不会增加那种不利条件的不公平性。假如不利
淘汰没有侵害在灵活计划中的他的权利，那么片面淘汰也没
有侵害在定额计划中的他的权利。不利淘汰和片面淘汰仅仅
是实施相同根本筛选划分的不同手段。从原则上讲，它们正
好以相同方式影响到白人申请人― 通过减少他的总机遇―
在重要意义上，无论哪一种手段都没有比另一种手段更为“个
别化”。（正如鲍威尔曾经指出的那样，）其意义并不在于实施
灵活制度的学院可以把它偷偷摸摸地转变为一个定额计划。
其意义在于，从个体权利的立场来看，这两个制度之间根本
不存在差异。
九
在鲍威尔的意见中还存在着第二个严重的问题，那是一
个较为技术性的问题，但终究是一个更重要的问题。鲍威尔
和涉及宪法问题的其他4 位法官讨论了在对少数民族有利的
优待措施计划中得到使用的种族划分是否为联邦最高法院应
当“严格仔细考查”的“可疑”划分的问题。这是一些艺术
术语，我们必须简要地阐明其学说背景。
作出政治决定的立法机关和其他机构必须在其采纳的法
规中使用一般的划分。无论它们使用的一般划分是什么，一
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些个体都会遭到不幸，假如对其界线给予不同划分的话，他
们就不会遭到那种不幸，之所以如此，有时是因为该划分把
他们视为拥有或者缺乏某些品格（而与实际并不一致）的缘
故。国家机动车条例规定，16 周岁以下的人都不得驾驶机动
车，尽管不到那个年龄的有些人与到了那个年龄的绝大多数
人一样地能干。在通常情况下，联邦最高法院并不主张这样
的划分是无条件的，尽管它认为一个不同的划分将给不同的
人带来不同的不利，但是它仍然是比较气脾或比较有效的。
只要立法机构作出的划分不是不合理的就足够了，也就是说，
只要它能够合理地服务于一个有用的或适当的社会目标就足
够了。那是一个很容易达到的检验标准，不过假如该法院用
一个更严格的检验标准来判断所有法规，那么，它将用通过
一个民主政治程序而达到的判断取代它在对内在地有争议的
问题上的判断。
无论如何，这条规则存在着一个重要的例外。一定的划
分一旦被说成是“可疑的”，那么当一个州立法机关运用法规
中的这些划分的时候，联邦最高法院将主张，除非它符合被
称为“严格仔细考查”的检验标准的一个更根本的检验标准，
否则，该法规是违反宪法的。它必须证明，不仅这个划分的
使用不是不合理的，而且它对于实现该法院所称“令人信服
的”政府利益是“必要的”。显然，在涉及宪法的诉讼中，以
下问题是一个重要问题：一个特殊划分是一个普通划分，因
此只具有宽松的普通要求，还是一个可疑的划分，必须受到
严格仔细考查（或者如一些法官有时指出的那样，它介于这
两个评价标准之间）？
使一个“少数”民族处于不利地位的种族划分是可疑划
分的范例。在著名的克莱马修案中，联邦最高法院说道：“剥
夺一个少数民族权利的所有法律限制都是可疑的。那并不是
说所有这样的限制都是违反宪法的。它说的是，法院必须在
最严格意义上对它们进行考查。”但是，在把种族划分考虑进
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去的为了有利于一组处于不利条件之下的少数民族而设计的
一个计划又该当何论呢？在贝基案之前，这样的“善意”划
分是否可疑的问题从来没有得到决定。投票表示支持戴维斯
计划的4 位法官并不主张“善意的”种族划分只是在弱式的
普通标准意义上给予坚持，即它可以合理地服务于一个有用
的社会目标。不过他们也并不认为，原来用来判断不利于夕
数民族的种族划分可以适当地使用同样高的严格考查标准。
他们提出了一个当下的标准，即补助性的种族划分“必须服
务于重要政府目标并且必须实体性地与这些目标的实现相联
系”。他们主张，戴维斯医学院的“弥补过去社会歧视的后果”
的目标是极其重要的，戴维斯使用的种族划分“从实质意义
上讲相关于”那个目标。
十
但是鲍威尔法官对此表示异议。他主张，“善意的”种族
划分应当接受与被应用于使一个少数民族处于不利地位的种
族检验相同的严格仔细考查的检验。他因此要求戴维斯划分
对一个“令人信服的”目标是“必要的”，而他认为它实际上
并非如此。他主张，出于两个理由，在应用检验标准的有利
的种族划分和对一个现存少数民族不利的种族划分之间不应
当作出区分。首先，因为任何一个这样的划分都依赖于判断，
比如在相关意义上，有关什么团体是少数民族的判断，以及
哪些划分承载着鲍威尔称之为“主观的”和“缺乏标准的”“特
征”。其次，因为在根本意义上重要的范畴随着社会经济条件
（或者最高法院法官对这些条件的认识）变化而不断地变化
着，因此，往日的不利少数民族变成了今天的强有力的多数
派成员，或者昨天的优势变成了今天的耻辱。
这个论点中显然有些道理。同样，假如理性的法律人士
将对它们的应用不产生分歧，那么，那样的根本原则是更好
的原则。但是个体的政治权利和道德权利经常依赖于不同的
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人将作出不同评估的各种考虑，在那种情况下，法律以野蛮
和不可避免的不公正为价格来购买确定性。美国法律― 尤其
是美国宪法―拒绝支付那个价格，结果，它已经变成了更加
形式主义的法律制度的妒忌对象。
此外，要夸大在这里起作用的区分的“主观性”是很容
易的。一旦这个区分是在两种种族划分之间被作出的，前者
将给一个“蝙狭的”少数民族带来不利，比如在克莱马修案
中对日裔美国人的拘留，后者是为了使这样一个少数民族获
益而设计的，那么理性的人都不会真心地对戴维斯医学院在
哪里作出种族划分表示异议。戴维斯计划攻击的偏见和歧视
的社会样式既不是最近才出现的，也不是暂时的。可悲的是，
它与这个国家一样地古老，并且它不会立即消失。无论如何，
我的当前见解是一个不同见解。鲍威尔支持对所有种族划分
给予严格细致考查的论点，即有关善意划分和恶意划分的推
定区分依赖于“主观的”、“没有标准的”判断的论点不一致
（也无法一致）于他的判断的其他部分，因为他赞成灵活的
招生计划，比如哈佛本科生计划，而这正好假定了相同的判
断。鲍威尔用下面对于大学选择其自身教育策略之在宪法意
义上受到保护的权利的宽泛陈述来开始他对于灵活的但是具
有种族意识的招生计划的辩护：
学术自由，尽管不是一项专门得到列举的宪法权利，长
期以来已经被看作宪法第一修正案的专门关注点。一个大学
就教育作出自己判断的自由包括了对其学生的选拔。法朗克
福特（F * e lix FranMurter ）法官概括为构成学术自由的“四
项根本自由”： “它是一种风气，大学的四项自由在那个风
气中得到流行，根据学院理由去决定谁来教、教什么、如何
教以及谁来学的自由。”
多样性是“令人信服的”目标，鲍威尔认为大学可以通
过灵活的（而非野蛮的）具有种族意识的政策来追求那个目
标。但是，假如一个法学院在实施“决定… …谁来学”权
利的过程中决定考虑以下事实，在对其所有名额都开放的竞
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争中，假如申请人是犹太人，那么它便作为消极因素来考虑，
尽管不是作为被绝对淘汰因素来考虑，那将怎样呢？它或许
决定，正如他们目前的实际情形那样，犹太人在法学�
![未来水世界 [美] 马斯·阿罗·祁利斯封面](http://www.tzy2.com/cover/noimg.jpg)