原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第64节

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动，它们通过与有意识地持有动机的人的行为的对比而得到
了最佳表现。因此该理论依赖于对那个直截了当的动机断言
的理解。
　　　　　　经济分析的论断，即“法官判决疑难案件是为了最大化
社会财富”，既不是遗传学解释、化学解释或神经学解释，也
不是任何一种其他非动机论解释形式。它不是“看不见的手”
的解释。诚然，有人提出了说明普通法判决促进社会财富之
理由的诸如“看不见的手”之类的解释［l　'　＇　　　　　　　　　　　　　　　　，但是这不是波
斯纳、卡拉布雷西或其他经济分析倡导者的断言的组成部分。
就本人所知，经济分析从来没有像弗洛伊德式解释那样得到
呈现。即使它得到了呈现，那个分析也得事先假定一个直截
了当的断言的意思。所以，在其描述理论中，经济分析似乎
依赖于有关一个直截了当动机的意思和真理，即法官带着最
大化社会财富的意图判决案件。
　　　　　　但是我反对经济分析规范理论的论证也导致了对任何一

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个此类动机断言的质疑。我并不主张最大化社会财富是大量
可行社会目标中的惟一目标。我也不主张它是一个卑鄙的、
不吸引人的或不受人欢迎的社会目标。我认为，它作为一个
社会目标甚至作为其他目标中的一个目标是没有意义的。断
定“社会财富是社会价值的一个组成部分”是十分荒唐的；
断定“社会财富是实现社会目标的强大工具，因为与弱式工
具理论相比，它更好地增进了效用或社会价值的其他组成部
分”是不合情理的。所以，由于社会财富自身缘故而赋予法
官最大化社会财富的动机，或者赋予法官把社会财富作为支
持某个其他价值的虚假目标来追求的动机是怪诞的。除非一
个简单的动机解释使得将被讨论的动机归属于其行为被解释
的代理人是合理的，否则，它便毫无意义。
　　　　　　因此，法律的经济分析的既有描述性断言是极片面的。
假如它们想具有描述力量，它们就得从头来过。比如它们可
以用适合于弱式断言的方式从头来过，那么其论证必定变得
更加不同，它们必须重新探讨一些特殊的司法判决并且解释
对法官来说提出以下见解之所以可行的理由：由于那个理由，
增加社会财富的一条法规很可能促进了这些法官看重的某些
独立的社会目标―　效用、利益、贫困的减少、国家在外交事
务方面的经济实力和其他目标等等。那将变成一个极复杂的
断言，因为它不仅包括某种详细的因果考虑，而且包括微妙
的思想史或者社会学的思考。难道在过失行为方面提出过失
责任体系或者精确责任体系的法官真的会断定他们的判决将
提高平均总效用？因此之故，难道这些法官是考虑到那个好
处的始终如一的功利主义者？难道这个解释只对普通法发展
的某个特定时期的某些案件来说才成立？难道断定“法官们
在某个相当长的时期里持有同一个社会价值理论”是讲得通
的吗？比如，难道断定“在那个社会正义理论的学说流行之
前、期间和之后，法官们都是功利主义者”是讲得通的吗？
那仅仅触及了这种考虑的表面，尽管该考虑对于按照财富最

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大化路线对司法行为作出弱式工具的解释来说是必需的，但
是也许道明当前学术是多么短命便已经足够。那真是“你方
唱罢我登台，各领风骚三五天”。有人会反驳说，我正在提出
过高的要求，并且我不公正地贬低了已经取得的成就。假定
经济分析家在两种判决之间建立了重要关联：其一是普通法
法官在某些特定领域―　比如损害责任、过失责任或合同损害
赔偿―　已经作出的判决，其二是明确地追求社会财富最大化
的法官本来应当作出的判决。假定虽然实际作出的判决不总
是某法官本应作出的判决，但是大多数实际作出的判决是法
官本应作出的判决（我知道这个推定的关联受到了反驳，而
在这一节里我不作反驳地假定它）。假如我们对这样的情况置
之不理，那么纵使不说是粗暴的，它似乎也是愚蠢的。我们
不妨采取以下态度：无论是通过证明法官确实把财富最大化
本身视为价值的一个构成因素，还是因为他们持有关于财富
最大化的强式工具理论，或者因为他们持有一个已经产生被
发现了的某些后果的弱式工具理论，假如某个思想史的描述
能够解释法官为什么以这种方式来判决，那无疑是最好不过
的。但是，无论如何，那个关联本身在相当程度上推进了我
们对司法过程的理解。
　　　　　　我认为这种态度是错误的。它之所以是错误的，是因为
除非它受到具有独立意义的某个动机假说的支持，否则，这
种关联不具有解释力。请试做以下练习。让我们对伊利诺伊
最高法院判决的所有案件建构一个二进制的依字母顺序排列
的关联（假如我们给在字母顺序上先于败方名字的胜方名字
打1　　　　；而败方名字打0　　　　　　　　　　。忘掉各种含义或联系），请找出亚
瑟的关联。我们不说亚瑟解释了这些案件中的司法判决，尽
管亚瑟事实上是一个完美的关联。亚瑟有许多关于未来的计
划。假定美国每一位学法律的人士都将把亚瑟任意设计到另
外100　　个地方。我们于是有了大量五花八门的关联（亚瑟*　　波
斯纳、亚瑟，迈克曼、亚瑟*　　　　　　　　　　　　　卡拉布雷西等等），而其中的一

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个关联将预言着下一个关联，也就是说，伊利诺伊法院的100
个判决比其他任何一个要好，很可能是真正美好的。但是我
们不认为，比如，亚瑟*　　　　　　　　　　　　迈克曼具有强大的预测力量，或者
按照那个考虑是有关伊利诺伊司法判决的一个更好的理论。
　　　　　　这一见解既明显又重要。一个考虑要成为某个解释的候
选者，我们解释人的行为的标准要求它要么影响了生物学的
考虑，要么影响了动机论的考虑。假如一个关联尽管可靠但
无法许诺这样一个联系的前景―　假如这些联系无法合理地
被考虑甚至是有待解决的神秘事物―　那么它便只是个巧合。
以这个方式支持对行为进行占星学的解释或其他装神弄鬼解
释的断言是令人困惑的。
　　　　　　它使许多人相信，被物理学实证结论排除掉的动机论的
考虑和生物学的考虑都是超越重复检验的；不过它使另一些
人相信，哈姆雷特给霍拉旭①　的警告仍然是合理的和切题
的。
　　　　　　我们有三个选择。首先，我们可以把实际判决和财富最
大化判决之间的推定的关联作为巧合关联抛弃掉，并尝试建
构对它视而不见的判决理论。这个选择似乎既浪费又违反常
理，因为，如果该关联存在，那么它不同于亚瑟与其从一个
重要方面得以建构的案件的关联。就亚瑟来说，建构方法认
定该关联是巧合关联而非解释关联。就经济分析来说，巧合
是惟一假说。
　　　　　　其次，我们可以从事我们本节前面提出的探讨活动。我
们可以尝试建构财富最大化的弱式工具理论，该理论证明，
在那个关联成立的法律领域里，致力于追求如效用这样的传
统社会价值观念的弱式工具理论把财富最大化策略推崇为一
个好手段的原因，并且证明，法官至少以一个大致的、难以
用言语确切表达的方式实现这一策略是可行的原因。这项事
业将把经济分析带入它现在仍未开始涉足的极为微妙的政治
理论和思想史领域。但是这项事业无法事先就被取消掉。

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　　　　　　第三，我们可以尝试用一种极为不同的分析和解释来培
育这个关联。我们可以尝试证明，看似最大化财富的判决是
需要的，但是它们不是被视为努力产生一定的事务、社会财
富、效用或者任何其他政策目标的判决，而是被视为实施一
个合理的公平观的原则的判决。也就是说，我们以解释原则
为目标，而不是以解释政策为目标。在各种场合，我千方百
计地想要证明，既出于规范理由，也出于实证理由，以原则
为根据的司法判决考虑为什么总是应当优先于以政策为根据
的司法判决考虑。我还阐述了要留意某些后果包括第三方①
霍拉旭是莎士比亚剧作《　哈姆雷特》　中哈姆雷特王子的密
友。―　译注
　　　　　　后果的一种支持原则考虑司法判决的策略〔　15　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　〕。在我
看来，原则策略比刚才描述的弱式工具政策方案更有前途
　　〔16」。不过我还没有提供为什么你应当和我一起对此充满信
心的某些令人折服的理由。

第13　章为什么是效率？

一、卡拉布雷西的权利混合物

　　　　　　吉多*　　　　卡拉布雷西就本人对其理论如何联结正义和效率
的描述表示了异议〔　’　〕　。不过他在其著作《意外事故的
成本》　中提供的例子反而证实了那个描述〔　2　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　〕。因为他
让我想起他主张正义应当是对效率追求的否决，所以假如不
公正，那么任何一个支持减少意外事故总成本的方案都不应
当被接受。我赞同以下说法：把这个图画描述为提倡在正义
和效率之间的平衡是误导人的。它只是在使一方高于另一方
的法律次序限定（实际上是匹克威克式的）意义上提倡某个
平衡，它最好被描述为对平衡的否认。但是这个立法否决权
或法律次序仍然假定平衡受到了考虑，也就是说，平衡在概
念上是可能的。所以，它（平衡）针对我提到过的卡拉布雷

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西现在主张的这种被误解的效率理论提供了一个极鲜明的版
本，那个理论是卡拉布雷西和其他法律经济学家共同持有的，
后者思考了平衡，但是没有给予正义以它在卡拉布雷西版本
中享有的主导权。那个理论主张，出于某个理由，区分于正
义的社会财富是值得追求的。当卡拉布雷西坚持减少成本的
目标冲突于正义原则的时候，正义原则便具有否决权。他恰
恰必须依赖那个理论。因为除非社会财富被视为自在地合理
的，比如被视为我曾称为“价值构成因素”的东西，或者被
视为实现其他价值构成因素的工具，否则，以下说法便没有
意义：正义必定作为财富追求的否决权发挥作用。卡拉布雷
西谈论的平衡或混合，不是正义和减少成本的平衡或混合，
而是总财富及其分配的平衡或混合。但是令人怀疑的是，他
已经完全放弃了在这个较早区分中潜在的错误观念：总财富
自在地具有价值。为了探索这个问题，我必须作进一步的区
分。每当“适当混合”观念起作用的时候，对有关那个观念
的两层含义必须加以区分。第一层含义是，被独立追求的两
个物品或两种品质之间的平衡或折衷。比如，既喜欢公共草
木又喜欢庄稼的人必须按照他的财产来考虑公园①　和耕地
之间的最佳组合。尽管他对两者都非常喜欢，但是既然总财
产为这些欲望的冲突所限制，那么他必须牺牲他想要的某一
方来更多地获得他想要的另一方。假如他选择一个特殊组合
为“适当”组合，结果找到了从他耕种的土地上产出更多庄
稼的办法，那么他将视之为明显而绝对的进步（为了把尽量
多的土地留作公园，他现在不一定更改那个组合）。平衡或适
当组合的这个“折衷”意义必须区分于“诀窍”意义，在后
者那里，诸成分的一定混合之所以是适当的混合，只是因为
它将产生最佳的终极后果。做蛋糕的人会关心面粉和鸡蛋的
适当混合，不是因为他独立地评价面粉和鸡蛋以及他对两者
给予了同等重视，而是因为就蛋糕制作而言，