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第64节

原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第64节

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动,它们通过与有意识地持有动机的人的行为的对比而得到
了最佳表现。因此该理论依赖于对那个直截了当的动机断言
的理解。
      经济分析的论断,即“法官判决疑难案件是为了最大化
社会财富”,既不是遗传学解释、化学解释或神经学解释,也
不是任何一种其他非动机论解释形式。它不是“看不见的手”
的解释。诚然,有人提出了说明普通法判决促进社会财富之
理由的诸如“看不见的手”之类的解释[l ' '                ,但是这不是波
斯纳、卡拉布雷西或其他经济分析倡导者的断言的组成部分。
就本人所知,经济分析从来没有像弗洛伊德式解释那样得到
呈现。即使它得到了呈现,那个分析也得事先假定一个直截
了当的断言的意思。所以,在其描述理论中,经济分析似乎
依赖于有关一个直截了当动机的意思和真理,即法官带着最
大化社会财富的意图判决案件。
      但是我反对经济分析规范理论的论证也导致了对任何一

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个此类动机断言的质疑。我并不主张最大化社会财富是大量
可行社会目标中的惟一目标。我也不主张它是一个卑鄙的、
不吸引人的或不受人欢迎的社会目标。我认为,它作为一个
社会目标甚至作为其他目标中的一个目标是没有意义的。断
定“社会财富是社会价值的一个组成部分”是十分荒唐的;
断定“社会财富是实现社会目标的强大工具,因为与弱式工
具理论相比,它更好地增进了效用或社会价值的其他组成部
分”是不合情理的。所以,由于社会财富自身缘故而赋予法
官最大化社会财富的动机,或者赋予法官把社会财富作为支
持某个其他价值的虚假目标来追求的动机是怪诞的。除非一
个简单的动机解释使得将被讨论的动机归属于其行为被解释
的代理人是合理的,否则,它便毫无意义。
      因此,法律的经济分析的既有描述性断言是极片面的。
假如它们想具有描述力量,它们就得从头来过。比如它们可
以用适合于弱式断言的方式从头来过,那么其论证必定变得
更加不同,它们必须重新探讨一些特殊的司法判决并且解释
对法官来说提出以下见解之所以可行的理由:由于那个理由,
增加社会财富的一条法规很可能促进了这些法官看重的某些
独立的社会目标― 效用、利益、贫困的减少、国家在外交事
务方面的经济实力和其他目标等等。那将变成一个极复杂的
断言,因为它不仅包括某种详细的因果考虑,而且包括微妙
的思想史或者社会学的思考。难道在过失行为方面提出过失
责任体系或者精确责任体系的法官真的会断定他们的判决将
提高平均总效用?因此之故,难道这些法官是考虑到那个好
处的始终如一的功利主义者?难道这个解释只对普通法发展
的某个特定时期的某些案件来说才成立?难道断定“法官们
在某个相当长的时期里持有同一个社会价值理论”是讲得通
的吗?比如,难道断定“在那个社会正义理论的学说流行之
前、期间和之后,法官们都是功利主义者”是讲得通的吗?
那仅仅触及了这种考虑的表面,尽管该考虑对于按照财富最

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大化路线对司法行为作出弱式工具的解释来说是必需的,但
是也许道明当前学术是多么短命便已经足够。那真是“你方
唱罢我登台,各领风骚三五天”。有人会反驳说,我正在提出
过高的要求,并且我不公正地贬低了已经取得的成就。假定
经济分析家在两种判决之间建立了重要关联:其一是普通法
法官在某些特定领域― 比如损害责任、过失责任或合同损害
赔偿― 已经作出的判决,其二是明确地追求社会财富最大化
的法官本来应当作出的判决。假定虽然实际作出的判决不总
是某法官本应作出的判决,但是大多数实际作出的判决是法
官本应作出的判决(我知道这个推定的关联受到了反驳,而
在这一节里我不作反驳地假定它)。假如我们对这样的情况置
之不理,那么纵使不说是粗暴的,它似乎也是愚蠢的。我们
不妨采取以下态度:无论是通过证明法官确实把财富最大化
本身视为价值的一个构成因素,还是因为他们持有关于财富
最大化的强式工具理论,或者因为他们持有一个已经产生被
发现了的某些后果的弱式工具理论,假如某个思想史的描述
能够解释法官为什么以这种方式来判决,那无疑是最好不过
的。但是,无论如何,那个关联本身在相当程度上推进了我
们对司法过程的理解。
      我认为这种态度是错误的。它之所以是错误的,是因为
除非它受到具有独立意义的某个动机假说的支持,否则,这
种关联不具有解释力。请试做以下练习。让我们对伊利诺伊
最高法院判决的所有案件建构一个二进制的依字母顺序排列
的关联(假如我们给在字母顺序上先于败方名字的胜方名字
打1    ;而败方名字打0          。忘掉各种含义或联系),请找出亚
瑟的关联。我们不说亚瑟解释了这些案件中的司法判决,尽
管亚瑟事实上是一个完美的关联。亚瑟有许多关于未来的计
划。假定美国每一位学法律的人士都将把亚瑟任意设计到另
外100  个地方。我们于是有了大量五花八门的关联(亚瑟*  波
斯纳、亚瑟,迈克曼、亚瑟*             卡拉布雷西等等),而其中的一

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个关联将预言着下一个关联,也就是说,伊利诺伊法院的100
个判决比其他任何一个要好,很可能是真正美好的。但是我
们不认为,比如,亚瑟*            迈克曼具有强大的预测力量,或者
按照那个考虑是有关伊利诺伊司法判决的一个更好的理论。
      这一见解既明显又重要。一个考虑要成为某个解释的候
选者,我们解释人的行为的标准要求它要么影响了生物学的
考虑,要么影响了动机论的考虑。假如一个关联尽管可靠但
无法许诺这样一个联系的前景― 假如这些联系无法合理地
被考虑甚至是有待解决的神秘事物― 那么它便只是个巧合。
以这个方式支持对行为进行占星学的解释或其他装神弄鬼解
释的断言是令人困惑的。
      它使许多人相信,被物理学实证结论排除掉的动机论的
考虑和生物学的考虑都是超越重复检验的;不过它使另一些
人相信,哈姆雷特给霍拉旭① 的警告仍然是合理的和切题
的。
      我们有三个选择。首先,我们可以把实际判决和财富最
大化判决之间的推定的关联作为巧合关联抛弃掉,并尝试建
构对它视而不见的判决理论。这个选择似乎既浪费又违反常
理,因为,如果该关联存在,那么它不同于亚瑟与其从一个
重要方面得以建构的案件的关联。就亚瑟来说,建构方法认
定该关联是巧合关联而非解释关联。就经济分析来说,巧合
是惟一假说。
      其次,我们可以从事我们本节前面提出的探讨活动。我
们可以尝试建构财富最大化的弱式工具理论,该理论证明,
在那个关联成立的法律领域里,致力于追求如效用这样的传
统社会价值观念的弱式工具理论把财富最大化策略推崇为一
个好手段的原因,并且证明,法官至少以一个大致的、难以
用言语确切表达的方式实现这一策略是可行的原因。这项事
业将把经济分析带入它现在仍未开始涉足的极为微妙的政治
理论和思想史领域。但是这项事业无法事先就被取消掉。

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      第三,我们可以尝试用一种极为不同的分析和解释来培
育这个关联。我们可以尝试证明,看似最大化财富的判决是
需要的,但是它们不是被视为努力产生一定的事务、社会财
富、效用或者任何其他政策目标的判决,而是被视为实施一
个合理的公平观的原则的判决。也就是说,我们以解释原则
为目标,而不是以解释政策为目标。在各种场合,我千方百
计地想要证明,既出于规范理由,也出于实证理由,以原则
为根据的司法判决考虑为什么总是应当优先于以政策为根据
的司法判决考虑。我还阐述了要留意某些后果包括第三方①
霍拉旭是莎士比亚剧作《 哈姆雷特》 中哈姆雷特王子的密
友。― 译注
      后果的一种支持原则考虑司法判决的策略〔 15                     〕。在我
看来,原则策略比刚才描述的弱式工具政策方案更有前途
  〔16」。不过我还没有提供为什么你应当和我一起对此充满信
心的某些令人折服的理由。

第13 章为什么是效率?

一、卡拉布雷西的权利混合物

      吉多*    卡拉布雷西就本人对其理论如何联结正义和效率
的描述表示了异议〔 ’ 〕 。不过他在其著作《意外事故的
成本》 中提供的例子反而证实了那个描述〔 2                     〕。因为他
让我想起他主张正义应当是对效率追求的否决,所以假如不
公正,那么任何一个支持减少意外事故总成本的方案都不应
当被接受。我赞同以下说法:把这个图画描述为提倡在正义
和效率之间的平衡是误导人的。它只是在使一方高于另一方
的法律次序限定(实际上是匹克威克式的)意义上提倡某个
平衡,它最好被描述为对平衡的否认。但是这个立法否决权
或法律次序仍然假定平衡受到了考虑,也就是说,平衡在概
念上是可能的。所以,它(平衡)针对我提到过的卡拉布雷

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西现在主张的这种被误解的效率理论提供了一个极鲜明的版
本,那个理论是卡拉布雷西和其他法律经济学家共同持有的,
后者思考了平衡,但是没有给予正义以它在卡拉布雷西版本
中享有的主导权。那个理论主张,出于某个理由,区分于正
义的社会财富是值得追求的。当卡拉布雷西坚持减少成本的
目标冲突于正义原则的时候,正义原则便具有否决权。他恰
恰必须依赖那个理论。因为除非社会财富被视为自在地合理
的,比如被视为我曾称为“价值构成因素”的东西,或者被
视为实现其他价值构成因素的工具,否则,以下说法便没有
意义:正义必定作为财富追求的否决权发挥作用。卡拉布雷
西谈论的平衡或混合,不是正义和减少成本的平衡或混合,
而是总财富及其分配的平衡或混合。但是令人怀疑的是,他
已经完全放弃了在这个较早区分中潜在的错误观念:总财富
自在地具有价值。为了探索这个问题,我必须作进一步的区
分。每当“适当混合”观念起作用的时候,对有关那个观念
的两层含义必须加以区分。第一层含义是,被独立追求的两
个物品或两种品质之间的平衡或折衷。比如,既喜欢公共草
木又喜欢庄稼的人必须按照他的财产来考虑公园① 和耕地
之间的最佳组合。尽管他对两者都非常喜欢,但是既然总财
产为这些欲望的冲突所限制,那么他必须牺牲他想要的某一
方来更多地获得他想要的另一方。假如他选择一个特殊组合
为“适当”组合,结果找到了从他耕种的土地上产出更多庄
稼的办法,那么他将视之为明显而绝对的进步(为了把尽量
多的土地留作公园,他现在不一定更改那个组合)。平衡或适
当组合的这个“折衷”意义必须区分于“诀窍”意义,在后
者那里,诸成分的一定混合之所以是适当的混合,只是因为
它将产生最佳的终极后果。做蛋糕的人会关心面粉和鸡蛋的
适当混合,不是因为他独立地评价面粉和鸡蛋以及他对两者
给予了同等重视,而是因为就蛋糕制作而言,

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